0371-63215179
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一、關(guān)于該最高院判例的正確理解
案號：（2019）最高法民申5594號
法院觀點：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任?！辫b于樂殿平與彭云瑞之間系勞務(wù)法律關(guān)系，樂殿平（班組）作為受彭云瑞雇傭從事泥水勞務(wù)的人員，并非前述法律意義上的實際施工人，二審判決認定本案不具備適用前述司法解釋第二十六條規(guī)定的前提條件，有相應(yīng)的事實依據(jù)，不屬于法律適用錯誤。樂殿平以該規(guī)定為由請求案涉工程項目發(fā)包人淮安明發(fā)公司在欠付工程款范圍內(nèi)承擔償付責任，缺乏相應(yīng)的事實基礎(chǔ)和法律依據(jù)，二審判決未予支持，并無不當。
案件評析：請各位注意，最高院判定本案中樂殿平班組不屬于實際施工人的關(guān)鍵，在于認定樂殿平與彭云瑞之間并非建設(shè)工程施工合同關(guān)系，樂殿平與彭云瑞之間系勞務(wù)法律關(guān)系，因此樂殿平并非實際施工人，這與樂殿平是否是“農(nóng)民工班組”這一身份無關(guān)。
二、實際施工人定義
為了更好地說明這一問題，我們需要先明確實際施工人的含義?！皩嶋H施工人”這一名詞首次出現(xiàn)于2004年《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，《解釋》第二十六條：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任?！敝苯硬捎昧恕皩嶋H施工人”這一名詞。后最高人民法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》中將其定義為：“實際施工人是指無效合同的承包人，如轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的承包人?！?/p>
部分地方高院對于實際施工人的規(guī)定如下：
《江蘇省高級人民法院建設(shè)工程施工合同案件審理指南》規(guī)定：為了有利地保護農(nóng)民工合法權(quán)益，認定實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為案件當事人，發(fā)包人只在欠付工程價款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。實際施工人主要指違法分包人和轉(zhuǎn)包的承包人。
《山東高級人民法院民事審判工作會議紀要（2011年討論稿）》規(guī)定：實際施工人應(yīng)當是指無效建設(shè)工程施工合同的承包人，包括轉(zhuǎn)包合同的轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、借用資質(zhì)（包括掛靠）的承包人等三類人，可以是法人、非法人企業(yè)、個人合伙、包工頭等民事主體，而不包括合法的專業(yè)分包工程承包人、勞務(wù)作業(yè)承包人、直接提供勞動力的農(nóng)民工。山東高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》規(guī)定：“1、建立工程施工合同糾紛案件中，實踐施工人如何認定？實際施工人是指依照法律規(guī)定被認定為無效的施工合同中實際完成工程建設(shè)的施工主體，包括轉(zhuǎn)承包人、違法分包的承包人等。當事人以實際施工人身份主張權(quán)利的，應(yīng)當對其實際投入工程的資金、設(shè)備、材料、人工等事實進行舉證?！?/p>
《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》規(guī)定：“實際施工人”是指無效建設(shè)工程施工合同的承包人，即違法的專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包合同的承包人、轉(zhuǎn)承包人、借用資質(zhì)的施工人（掛靠施工人）；建設(shè)工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包的，實際施工人應(yīng)當是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業(yè)、個人合伙、包工頭等民事主體。
《四川省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》規(guī)定：《建工司法解釋》中的“實際施工人”是指轉(zhuǎn)包、違法分包以及借用資質(zhì)的無效建設(shè)工程施工合同的承包人。建設(shè)工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包或分包的，實際施工人應(yīng)當是實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的企業(yè)或個人。
遼寧省高級人民法院民一庭在《民事審判服務(wù)基層、服務(wù)群眾熱點、難點100題》規(guī)定：認定實際施工人主體地位，應(yīng)按以下標準掌握：（1）實際施工人與發(fā)包人或承包人、分包人、轉(zhuǎn)包人之間存在書面或口頭形式的施工合同關(guān)系；（2）該施工合同屬無效合同；（3）實際施工人實際進行了工程施工；（4）實際施工人在本工程項目施工中自負盈虧。具備上述四個標準的，可以認定其為實際施工人。
《河北省高級人民法院建設(shè)工程施工合同案件審理指南》規(guī)定：實際施工人與名義上的承包人相對，一般是指非法轉(zhuǎn)包合同、違法分包合同、借用資質(zhì)（掛靠）簽訂合同的承包人。具有下列情形可認定為實際施工人:（一）存在實際施工行為，包括在施工過程中購買材料、支付工人工資、支付水電費等行為；（二）參與建設(shè)工程承包合同的簽訂與履行過程；（三）存在投資或收款行為。具有下列情形的，不能認定為實際施工人：（一）屬于施工企業(yè)的內(nèi)部職工；（二）與非法轉(zhuǎn)包人、違法分包人無施工合同關(guān)系的農(nóng)民工、建筑工人或者施工隊、班組成員。上述人員不能直接向發(fā)包人主張權(quán)利，只能依據(jù)勞動關(guān)系或勞務(wù)關(guān)系向?qū)嶋H施工人（承包人）主張權(quán)利。建設(shè)工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包的，實際施工人為最終的承包人。
結(jié)合最高院和地方高院的司法解釋，我們已經(jīng)能夠概括出實際施工人的含義，即“實際施工人”是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業(yè)、個人合伙、包工頭等民事主體，其一般表現(xiàn)為違法的專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包合同的承包人、轉(zhuǎn)承包人、借用資質(zhì)的施工人（掛靠施工人）。
三、相關(guān)案例
我們要認識到，并非所有在施工現(xiàn)場發(fā)生的合同關(guān)系，都屬于民法典規(guī)定的建設(shè)工程合同關(guān)系，這其中最主要的，就是承包人與班組之間發(fā)生的雇傭關(guān)系，如果承包人在市場上雇傭農(nóng)民工班組從事零星工作，在承包人和農(nóng)民工班組之間成立的是勞務(wù)關(guān)系，而并非分包、轉(zhuǎn)包關(guān)系。換句話說，如果承包人將施工工作或者需要資質(zhì)的工作違法分包或轉(zhuǎn)包給班組，這時農(nóng)民工班組就屬于法律上的“實際施工人”。我們也可以從案例中感受一下。
? 案例一：
上海市第二中級人民法院 (2020)滬02民終10756號相關(guān)事實：案外人雍某某向南京稼禾公司承包了星光耀廣場南商業(yè)公共部位精裝修工程。南京稼禾公司(甲方)與雍某某(乙方)簽訂《公司項目責任承包書》，約定甲方將工程項目交給乙方組織實施，由乙方出任工程項目經(jīng)理，合同價款暫定為11，903，765元。嗣后，南京稼禾公司將涉案工程轉(zhuǎn)包給上海嘉烜裝飾工程設(shè)計有限公司。秦鵬負責涉案工程的鋼架以及鋁板安裝。秦鵬提供2016年10月25日其與南京稼禾建設(shè)工程有限公司星光耀廣場南商業(yè)公共部位精裝修項目部簽訂的《專業(yè)承包責任協(xié)議》，約定秦鵬承包星光耀廣場南商業(yè)公共部位精裝修工程中除木工、玻璃安裝工施工區(qū)域外所有鋼架以及鋁板安裝，工程總價暫定500，000元。秦鵬并提供2017年1月14日的《補充協(xié)議書》，2018年2月4日的《秦鵬班組工作量》及《工程量簽證單》若干，證明雙方結(jié)算的工程費用為765，007.06元，人工結(jié)算為75，340元。
法院觀點：由于秦鵬作為承包方未具備相應(yīng)資質(zhì)，《專業(yè)承包責任協(xié)議》應(yīng)屬無效，根據(jù)法律規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。
? 案例二：
江蘇省南京市玄武區(qū)人民法院(2020)蘇0102民初12073號相關(guān)事實：孫廣全承接了金元天甲公司發(fā)包的金元天甲樓房（位于南京市玄武區(qū)滄波門南街）的裝修工程，孫廣全承接工程后將水電部分交由原告施工，后原告組織人員進場施工至工程結(jié)束，現(xiàn)工程早己交付使用。截止2019年8月2日，原告與孫廣全經(jīng)結(jié)算，孫廣全出具結(jié)賬單，證明孫廣全欠原告金元天甲項目的工程款285000元（結(jié)賬單顯示欠付金元天甲人工費27萬元，加上原告墊資1.5萬元，共計28.5萬元）。原告認為，孫廣全應(yīng)當支付工程款，金元天甲公司應(yīng)當在欠付工程款范圍內(nèi)承擔連帶付款責任，為維護原告的合法權(quán)益，特向工程所在地法院提起訴訟。
法院觀點：本院經(jīng)審查認為，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任?！弊罡呷嗣穹ㄔ涸?2019)最高法民申5594號民事裁定書中表達這樣的觀點：建設(shè)工程承包人與其雇傭的農(nóng)民工(班組)之間系勞務(wù)法律關(guān)系，農(nóng)民工(班組)作為受承包人雇傭從事施工勞務(wù)的人員，并非前述法律意義上的“實際施工人”，故農(nóng)民工(班組)不適用前述司法解釋第二十六條規(guī)定的前提條件，農(nóng)民工(班組)以該規(guī)定為由請求工程項目發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔償付責任，缺乏事實基礎(chǔ)和法律依據(jù)。本案中，孫廣全雇傭原告從事水電施工，原告不屬于前述法律意義上的“實際施工人”，孫廣全與原告之間并非建設(shè)工程施工合同關(guān)系，而是勞務(wù)合同關(guān)系。
四、最高法判例如何認定實際施工人
最高人民法院在（2019）最高法民申126號再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書中認為：“實際施工人”是指違法的專業(yè)工程分包或勞務(wù)作業(yè)分包合同的承包人、轉(zhuǎn)承包人、借用資質(zhì)的施工人或掛靠施工人；如果建設(shè)工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包的，實際施工人應(yīng)當是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業(yè)、個人合伙、包工頭等民事主體。
最高人民法院在（2020）最高法民申1603號再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書中認為：實際施工人是指沒有資質(zhì)的個人或公司借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義參與建設(shè)工程的施工，具體表現(xiàn)應(yīng)當包括為實際投入了資金、材料和勞力等。
結(jié)合《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》的規(guī)定，實際施工人為轉(zhuǎn)包合同的承包人、違法分包合同的承包人和借用資質(zhì)（含掛靠）的承包人。
五、包工頭及班組長是否可以認定為實際施工人
現(xiàn)實中，建筑施工領(lǐng)域中普遍存在包工頭現(xiàn)象，按承包規(guī)模大小劃分，實力強的包工頭可以承包整個工程或一個、多個單位工程，實力弱一些的包工頭可以承包整體工程中的某項工作，再小的包工頭就是帶農(nóng)民工承包些勞務(wù)作業(yè)等，有時也稱為工頭。
（一）包工頭
關(guān)于包工頭是否可以認定為實際施工人，一般認為在一定條件下是可以的，即最終實際投入資金、材料和勞力進行了工程施工，是可以認定為實際施工人的，但這不應(yīng)改變工程發(fā)承包的本質(zhì)特點。也就是說，雖然實際施工人簽訂的承包合同是無效合同，但這個無效合同仍然是工程發(fā)承包行為，只不過這個行為在法律上被評價為無效行為。
所以，就認定包工頭是否具有實際施工人地位的條件上，首先應(yīng)當符合承包的是一項工程。其次，包工頭所請求的工程款不應(yīng)當僅是或主要是勞務(wù)價值，應(yīng)當符合工程款構(gòu)成的特點，不僅是人工、機械、材料的費用，還要包括施工組織、管理等各方面的費用。如果允許包工頭向發(fā)包人請求主要是勞務(wù)價值的報酬，那么就等于本應(yīng)由承包人承擔的責任全部轉(zhuǎn)到發(fā)包人一方，因為和這些農(nóng)民工、包工頭有合同關(guān)系的是承包人，現(xiàn)在承包人反而可以推脫責任，而由發(fā)包人直接面對他們，這些不僅對發(fā)包人不公平，而且等于鼓勵承包人繼續(xù)采用不規(guī)范的管理方式。
（二）班組長
關(guān)于班組長是否可以認定為實際施工人，關(guān)鍵是要看班組長與轉(zhuǎn)包人、違法分包人之間的合同約定以及實際的施工情況：
1、如果班組長與轉(zhuǎn)包人、違法分包人之間的合同明確約定班組是按日（月）支付工資，雙方之間簽訂了書面的勞務(wù)（勞動）合同，按日（月）發(fā)放酬勞，班組成員接受轉(zhuǎn)包人、違法分包人的日常管理和工作安排，班組與轉(zhuǎn)包人、違法分包人之間存在隸屬關(guān)系等的，則一般認為班組與轉(zhuǎn)包人、違法分包人之間屬于勞務(wù)（勞動）關(guān)系，班組長僅為班組成員代表，不是實際施工人。
2、如果班組長與轉(zhuǎn)包人、違法分包人之間簽訂的是建設(shè)工程施工合同，合同也明確約定工程款的結(jié)算和支付方式是按照工程量計算，班組成員僅接受班組長的管理，由班組長安排工作，班組向轉(zhuǎn)包人、違法分包人交付工作成果，轉(zhuǎn)包人、違法分包人按照班組的工作成果結(jié)算工程款的，一般認為班組長屬于實際施工人。
無論各方之間是否簽訂合同，以及合同如何約定，最終確定各方關(guān)系是以實際工作過程中的是否存在符合勞務(wù)（勞動）關(guān)系的特征來進行認定，一般通過報酬的計算、發(fā)放、日常工作過程中的管理、工作安排等來認定。
六、農(nóng)民工是否可以實際施工人的名義向發(fā)包人主張勞動報酬
建筑施工領(lǐng)域中的農(nóng)民工個人能否依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第43條規(guī)定向發(fā)包人主張工程款？一般認為農(nóng)民工不屬于實際施工人，若農(nóng)民工受雇從事勞務(wù)施工，其只能依據(jù)合同的相對性，向其招用者主張勞動報酬。因農(nóng)民工僅提供自己的勞動，并未實際投入資金、材料和勞力進行工程施工，故不能認定為實際施工人，農(nóng)民工與其招用者之間存在勞務(wù)合同關(guān)系，應(yīng)當根據(jù)合同的相對性向其招用者主張勞動報酬。
那么在農(nóng)民工招用者無力支付農(nóng)民工付出勞動應(yīng)獲得的報酬時，該如何保護農(nóng)民工權(quán)益？根據(jù)《建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》第10條、第12條，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于全面治理拖欠農(nóng)民工工資問題的意見》第9條，《保障農(nóng)民工工資支付條例》第36條規(guī)定，因建設(shè)單位或總承包單位違反法律規(guī)定將工程違法發(fā)包、分包導致拖欠農(nóng)民工工資的，由建設(shè)單位或者總承包單位承擔清償責任。雖然農(nóng)民工不能依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第43條向發(fā)包人主張權(quán)利，但就勞動報酬，可以根據(jù)上述規(guī)定向發(fā)包人和總承包人主張承擔清償責任。
文獻參考：律行天下、格聯(lián)律師、蘇承銳、最高人民法院司法案例研究院
