0371-63215179
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問：國有資金投資EPC總承包工程建設項目，限額清單招投標，招標文件為合同組成部分。招標文件規(guī)定招標人不對限額清單準確性負責，限額清單的工程量為中標人必須完成的基本工程量且總價包干，中標人承擔除按合同約定進行調價外的一切風險。
招標文件規(guī)定項目具備多種垃圾處理能力300t/d，其中污泥處理能力150t/d，并且極端工況要求具備300t/d全污泥處理能力。限額清單污泥處理系統(tǒng)的清單工程量及價格是按150t/d的規(guī)模編制的，項目建設中業(yè)主一直要求總承包單位按300t/d的規(guī)模進行建設，并且不同意增加造價。但是由150t/d增加到300t/d污泥處理能力的造價需多投資600萬左右，總承包單位以限額設計清單是按150t/d的處理能力考慮的造價，要求建設單位增加造價否則不同意按300t/的處理能力進行建設。
請問總包單位的做法是否正確？建設單位是否存在無限轉移風險的行為，是否違反法律規(guī)定？
答：通常情況下招標文件是不屬于合同文件的，但是題目里招標文件中已經(jīng)明確說明招標文件是合同的組成部分，這種約定從法律上來說也是合法有效的。招標文件規(guī)定項目具備多種垃圾處理能力300t/d，其中污泥處理能力150t/d，并且極端工況要求具備300t/d全污泥處理能力，項目建設中業(yè)主要求總承包單位按300t/d的規(guī)模進行建設，雙方現(xiàn)在對污泥處理系統(tǒng)的處理能力的變化是否構成工程變更產(chǎn)生了爭議，而這種情況是否需要增加造價？
《建設項目工程總承包合同示范文本(征求意見稿)》第1.1.6.3規(guī)定，變更指根據(jù)第13條[變更與調整]的約定，經(jīng)指示或批準對《發(fā)包人要求》或工程所做的改變。發(fā)包人的要求是合同最核心的部分，只有發(fā)包人指示或批準的改變，才是承包人可以要求調整價款的變更。像上一個案例中在施工過程中臨時設施的增加，就不應該增加工程價款。同時，13.1.1條規(guī)定，變更指示應經(jīng)發(fā)包人同意，并由工程師發(fā)出經(jīng)發(fā)包人簽認的變更指示。除第11.3.5項[未能修復]約定的情況外，變更不應包括準備將任何工作刪減并交由他人或發(fā)包人自行實施的情況。承包人收到變更指示后，方可實施變更。未經(jīng)許可，承包人不得擅自對工程的任何部分進行變更。發(fā)包人與承包人對某項指示或批準是否構成變更產(chǎn)生爭議的，按第20條[爭議解決]處理。發(fā)包人單方享有工程變更的權利，而承包人只能提出合理化的建議。
《施工合同示范文本》第10.1條規(guī)定了變更包含的具體情形，但在《建設項目工程總承包合同示范文本(征求意見稿)》中并沒有類似明確的規(guī)定。在工程總承包項目中，由于圖紙的設計，清單的編制到工程的施工全都是由承包人負責的，因此無需再對施工過程中的工程調整性變更再做特別約定。而只有發(fā)包人要求的變化才是可以調整工程價款的變更事由?！督ㄔO項目工程總承包合同示范文本(征求意見稿)》13.3.2規(guī)定，承包人收到工程師下達的變更指示后，認為不能執(zhí)行，應在合理期限內(nèi)提出不能執(zhí)行該變更指示的理由。承包人認為可以執(zhí)行變更的，應當書面說明實施該變更指示需要采取的具體措施及對合同價格和工期的影響，且合同當事人應當按照第13.3.3項[變更估價]約定確定變更估價。
關于工程總承包項目中的發(fā)包人要求，《總承包合同示范文本(征求意見稿)》第1.1.1.6規(guī)定，《發(fā)包人要求》指構成合同文件組成部分的名為《發(fā)包人要求》的文件，其中列明工程的目的、范圍、設計與其他技術標準和要求，以及合同雙方當事人約定對其所作的修改或補充。如果《發(fā)包人要求》或其基礎內(nèi)容資料存在錯誤，根據(jù)《總承包合同示范文本(征求意見稿)》第1.12條規(guī)定，承包人應認真閱讀、復核《發(fā)包人要求》以及其提供的基礎資料，發(fā)現(xiàn)錯誤的，應及時書面通知發(fā)包人。發(fā)包人作相應修改的，按照第13條［變更與調整]的約定處理?！栋l(fā)包人要求》或其提供的基礎資料中的錯誤導致承包人增加費用和(或)工期延誤的，發(fā)包人應承擔由此增加的費用和(或)工期延誤，并向承包人支付合理利潤。發(fā)包人提供的文件，通常作為總承包文本里的附件，會詳細列明并闡述發(fā)包人要求內(nèi)容。如果發(fā)包人要求發(fā)生改變，顯然屬于工程變更的一種。
《總承包合同示范文本(征求意見稿)》附件1部分提到，《發(fā)包人要求》應盡可能清晰準確，對于可以進行定量評估的工作，《發(fā)包人要求》不僅應明確規(guī)定其產(chǎn)能、功能、用途、質量、環(huán)境、安全，并且要規(guī)定偏離的范圍和計算方法，以及檢驗、試驗、試運行的具體要求。對于承包人負責提供的有關設備和服務，對發(fā)包人人員進行培訓和提供一些消耗品等，在《發(fā)包人要求》中應一并明確規(guī)定?；氐筋}目中的案例，實際施工中業(yè)主要求總承包單位按300t/d的規(guī)模進行建設，而在招標文件中只有極端工況要求具備300t/d全污泥處理能力，一般的污泥處理能力要求是150t/d，可以看出《發(fā)包人要求》實際上已經(jīng)發(fā)生了變化，因此是構成工程變更需要調整工程價款的。
總結來說，在工程總承包項目中，計價依據(jù)不再是以發(fā)包人提供的工程量清單為準，這種情況下需要調整工程價款的變更情形也更加有限，這與僅承包施工工程的變更是有所不同的。
