0371-63215179
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與工程價款相關(guān)的60條裁判規(guī)則整理出來，供各位參考：
1.實際施工人有權(quán)獲得勞保基金。
陜西涇渭建設(shè)集團(tuán)有限公司與武東建設(shè)工程施工合同糾紛一案二審民事判決書（（2019）最高法民終1549號，簡稱1549號判決書）中最高人民法院認(rèn)為，勞?；鹱鳛楣こ淘靸r的組成部分，應(yīng)由建設(shè)單位在申請領(lǐng)取建筑工程施工許可證前向建設(shè)主管部門預(yù)繳，由施工企業(yè)按規(guī)定向建設(shè)主管部門申請撥付。武東作為實際施工人不是勞保基金的繳納主體，也無法申請退還，已經(jīng)繳納的勞?；鹪诠こ炭⒐ず罂捎蓻芪脊疽婪ㄏ蛴嘘P(guān)部門申請退還。一審認(rèn)定勞保基金不應(yīng)從本案工程款中扣除正確。
2.實際施工人有權(quán)獲得施工利潤。
1549號判決書中最高人民法院認(rèn)為，涇渭公司認(rèn)為合同無效，武東不應(yīng)當(dāng)獲得工程利潤。在本案中，涇渭公司將案涉工程轉(zhuǎn)包給沒有資質(zhì)的個人武東，涇渭公司對《項目施工委托書》的無效存在過錯。一審中已經(jīng)按照《項目施工委托書》的約定扣除了涇渭公司收取的管理費，如再扣除利潤，該利潤被涇渭公司獲得，涇渭公司違法轉(zhuǎn)包反而取得了實際施工人本應(yīng)獲得的利潤，不僅違背《項目施工委托書》的約定，違背誠信，亦有失公平。因此涇渭公司主張扣減施工利潤的上訴理由不能成立。
類似案例：（2020）最高法民終898號
3.實際施工人主張發(fā)包人在欠付工程價款及利息范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的，法院予以支持。
株洲銀泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、金義祥建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書（（2020）最高法民申3929號）中最高人民法院認(rèn)為，關(guān)于銀泰公司的連帶責(zé)任是否包含工程款的利息。工程款利息系法定孳息，原判決依據(jù)《建設(shè)工程司法解釋（一）》第二十六條規(guī)定認(rèn)定銀泰公司應(yīng)支付案涉欠付工程款利息，并不缺乏法律依據(jù)。
類似案例：（2020）最高法民終1008號
4.實際施工人沒有取費資格，不應(yīng)獲得規(guī)費和企業(yè)管理費。
馬占英、甘肅省建設(shè)投資（控股）集團(tuán)總公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書（（2019）最高法民申5453號）中，最高人民法院認(rèn)為，馬占英與潤森公司并未簽訂書面合同約定工程價款的支付范圍，亦未提交證據(jù)證明規(guī)費、企業(yè)管理費實際產(chǎn)生，原審判決根據(jù)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、財政部關(guān)于印發(fā)《建筑安裝工程費用組成》的通知，認(rèn)定規(guī)費、企業(yè)管理費繳納義務(wù)人是企業(yè)而非自然人，馬占英沒有施工資質(zhì)和取費資格，不應(yīng)支付規(guī)費和企業(yè)管理費給馬占英并無不當(dāng)。
相反案例：（2019）最高法民終1549號、（2020）最高法民終576號、（2020）最高法民終898號、（2020）最高法民申6678號、（2020）最高法民申4919號
5.實際施工人雇傭工人的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的保險費。
蔡朝永、農(nóng)榮軍建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書（（2020）最高法民申4170號）中最高人民法院認(rèn)為，至于10萬元保險費，蔡朝永作為勞務(wù)承包人與民工之間成立雇傭關(guān)系，蔡朝永有義務(wù)承擔(dān)該筆保險費用。
6.承包人在工程所在地以外繳納保險，不能證明該費用與本工程有關(guān)的，該費用不應(yīng)計入工程造價中。
海天建設(shè)集團(tuán)有限公司與西安佑利置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書（（2019）最高法民終1335號，簡稱1335號判決書）中最高人民法院認(rèn)為，案涉合同第三部分專用條款第23.1條第（1）J項約定“四項保險、勞保統(tǒng)籌按定額規(guī)定計取”?！?999陜西建筑工程、安裝工程、市政工程、仿古園林工程及裝飾工程費用定額》所附《費用定額若干問題說明》規(guī)定，參加了四項保險的施工企業(yè)按標(biāo)準(zhǔn)分別計取各項保險費，未參加保險的施工企業(yè)不得計取此項費用。海天公司一審中提供了2013年1月1日至2014年12月31日其繳納四項保險費用的票據(jù)，但繳納地點不在陜西，海天公司未能證明該費用與本案工程的關(guān)聯(lián)性。二審中，海天公司亦未能充分證明其所提交的四項保險費票據(jù)與本案的關(guān)聯(lián)性，一審法院對四項保險費用不予認(rèn)定，未將該筆費用計入工程造價中，認(rèn)定本案佑利公司應(yīng)付工程款為16429658.6元，該認(rèn)定并無不當(dāng)，本院予以維持。
7.養(yǎng)老保險統(tǒng)籌、四項保險費、安全文明施工費系不可競爭費用，雖然約定不予計取，法院綜合考慮后仍可計入工程價款。
陜西寶陵建設(shè)（集團(tuán)）有限責(zé)任公司、陜西聚泉節(jié)能建筑開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定（（2020）最高法民申2649號）中最高人民法院認(rèn)為，本案中雖然雙方當(dāng)事人在預(yù)算幾點說明中約定養(yǎng)老統(tǒng)籌、四項保險費、安全文明施工費不予計取，但二審法院綜合考慮養(yǎng)老保險統(tǒng)籌費、四項保險費、安全文明施工費系不可競爭費用，且案涉工程質(zhì)量合格，雙方當(dāng)事人約定工程造價既不計取人工費調(diào)差、貸款利息、四項保險、安全文明施工費、養(yǎng)老保險統(tǒng)籌費，還要在總造價基礎(chǔ)上下浮8％作為最終結(jié)算價等多種因素，在工程造價中計入養(yǎng)老保險統(tǒng)籌費、四項保險費、安全文明施工費，并無不當(dāng)。99定額規(guī)定省級安全文明施工費費率為1.6%，但陜西省建設(shè)廳陜建發(fā)（2007）232號文件《關(guān)于調(diào)整房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程工程量清單計價安全文明施工措施費及綜合人工單價的通知》已明確將房屋建筑工程的安全文明施工費費率調(diào)整至2.6%，該通知自2008年1月1日起執(zhí)行，此時案涉工程仍在施工過程中，原審判決根據(jù)調(diào)整后標(biāo)準(zhǔn)2.6%計算安全文明施工費，依據(jù)充分。雖然案涉工程并未進(jìn)行安全文明施工情況考評，但案涉工程已竣工驗收并投入使用，聚泉公司亦并未提供證據(jù)證明案涉工程施工過程中發(fā)生過安全事故或者不文明的施工行為，原審判決將屬于不可競爭費用的安全文明施工費計入工程造價，并無不當(dāng)。
8.勞保基金由養(yǎng)老保險費、醫(yī)療保險費、失業(yè)保險費、生育保險費和工傷保險費組成。
裕達(dá)建工集團(tuán)有限公司、耒陽市金橋房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書（（2020）最高法民終724號）中最高人民法院認(rèn)為，根據(jù)《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、財政部關(guān)于印發(fā)<建筑安裝工程費用項目組成>的通知》（建標(biāo)〔2013〕44號）、《湖南省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳關(guān)于進(jìn)一步明確我省建筑行業(yè)勞?；鸸芾硐嚓P(guān)事項的通知》（湘建建〔2015〕6號）的相關(guān)規(guī)定，勞?；鹗墙ㄖ惭b工程費的一部分，由養(yǎng)老保險費、醫(yī)療保險費、失業(yè)保險費、生育保險費和工傷保險費組成。勞?；鹩筛骷墑诒；鸸芾頇C構(gòu)先按建安工程中標(biāo)價的3.5%向建設(shè)單位預(yù)收勞?；穑こ添椖靠⒐そY(jié)算后由建設(shè)單位按工程決算價與當(dāng)?shù)貏诒；鸸芾頇C構(gòu)結(jié)算勞?；穑瑢嵭卸嗤松傺a。勞?；鸸芾頇C構(gòu)代建筑企業(yè)代收取勞?；鸷?，再按規(guī)定撥付給建筑企業(yè)。
9.建設(shè)工程施工合同未約定人工費調(diào)整的風(fēng)險范圍的，應(yīng)當(dāng)參照省級或者行業(yè)建設(shè)主管部門發(fā)布的人工費調(diào)整規(guī)定執(zhí)行。
河南天河建設(shè)工程有限公司、河南聚爾溢實業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書（（2019）最高法民申5682號，簡稱5682號裁定書）中最高人民法院認(rèn)為，《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部公告第1567號――關(guān)于發(fā)布國家標(biāo)準(zhǔn)的公告》規(guī)定：“其中，第…3.4.1…條（款）為強制性條文，必須嚴(yán)格執(zhí)行?！薄督ㄔO(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）第3.4.1條規(guī)定：“建設(shè)工程發(fā)承包，必須在招標(biāo)文件、合同中明確計價中的風(fēng)險內(nèi)容及其范圍，不得采用無限風(fēng)險、所有風(fēng)險或類似語句規(guī)定計價中的風(fēng)險內(nèi)容及范圍?！钡?.4.2條規(guī)定：“由于下列因素出現(xiàn)，影響合同價款調(diào)整的，應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)：（二）省級或行業(yè)建設(shè)主管部門發(fā)布的人工費調(diào)整，但承包人對人工費或人工單價的報價高于發(fā)布的除外。”由上述規(guī)定可知，在案涉《建設(shè)工程施工合同》第十一條價格調(diào)整部分未就人工費調(diào)整的風(fēng)險承擔(dān)作出約定情形下，并不當(dāng)然按照《建設(shè)工程施工合同》約定固定合同價款中的人工費標(biāo)準(zhǔn)對案涉工程進(jìn)行取費，還應(yīng)當(dāng)考察省級或行業(yè)建設(shè)主管部門發(fā)布的人工費調(diào)整是否影響合同價款調(diào)整。根據(jù)《河南省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳關(guān)于貫徹（GB50500-2013）（建標(biāo)〔2013〕44號）文件有關(guān)問題的通知》（豫建設(shè)標(biāo)〔2014〕29號）關(guān)于“人工費指導(dǎo)價屬于政府指導(dǎo)價，不應(yīng)列入計價風(fēng)險范圍”的規(guī)定可知，案涉工程人工費調(diào)整應(yīng)當(dāng)依據(jù)施工期間政府頒發(fā)的人工費指導(dǎo)價進(jìn)行調(diào)整，因此鑒定機構(gòu)金鼎公司將2#樓和6#樓及地下車庫工程人工費價差506843.05元計入變更工程造價，并無不當(dāng)，聚爾溢公司提出的該費用不應(yīng)計入變更工程造價的申請理由不能成立，本院不予支持。
類似案例：（2020）最高法民終849號。
相關(guān)案例：一、（2020）最高法民申2649號中約定不計取人工費調(diào)差，最高法院予以認(rèn)可。二、（2020）最高法民終1142號中人工費調(diào)差約定無效，最高法院認(rèn)為參照約定執(zhí)行。
10.承包人出借資質(zhì)的，承包人可以按照約定取得管理費。
陜西煜塬建筑工程有限公司、西北建設(shè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書（（2020）最高法民申2954號）中最高人民法院認(rèn)為，《勞務(wù)分包協(xié)議》約定，西北公司按照每次收到建設(shè)單位支付工程款的95%向煜塬公司支付勞務(wù)費。該條內(nèi)容屬于雙方關(guān)于工程價款的約定內(nèi)容之一，如前所述，可以參照適用。原審中，煜塬公司認(rèn)可西北公司在施工過程中有代付工人工資、支付塔吊費、打樁費，參與工程結(jié)算等行為，證明西北公司參與了工程管理。原審判決參照雙方合同約定，扣除5%管理費，按照世紀(jì)城投資公司支付給西北公司工程款的95%計算西北公司應(yīng)付煜塬公司工程款，并無不當(dāng)，且不存在超出訴訟請求的情形。
浙江省東陽第三建筑工程有限公司、鷹潭萬和房地產(chǎn)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書（（2020）最高法民申6228號）中最高人民法院認(rèn)為，關(guān)于管理費。一、二審判決已按照工程總造價3.5%計算了東陽公司管理費。東陽公司與何峰、劉兵之間系掛靠施工關(guān)系，何峰、劉兵并不具有相應(yīng)的建設(shè)工程施工資質(zhì)，雙方之間簽訂的《工程項目責(zé)任承包合同》因違反法律強制性規(guī)定而無效。故東陽公司依據(jù)該無效合同主張剩余管理費等費用，其訴請顯然不能支持。
類似案例：（2020）最高法民終576號，（2020）最高法民終242號。（2020）最高法民終860號
相反案例：（2020）最高法民申2721號、（2020）最高法民申7019號、（2020）最高法民終1165號
10.1違法分包的，分包人依據(jù)約定主張管理費，不予支持。
中鐵隧道集團(tuán)二處有限公司、上海瑞翃建設(shè)管理有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書（（2020）最高法民申6096號）中最高人民法院認(rèn)為，案涉《工程施工承包合同》無效，原審判決未支持項目管理費、安全獎罰，并無不當(dāng)。
10.2違法分包的，分包人依據(jù)約定主張管理費，法院可調(diào)整管理費。
（2020）最高法民終1165號中最高人民法院認(rèn)為，關(guān)于葛向華應(yīng)否向海天公司支付按工程總造價5.1%計算的利潤問題。葛向華與海天公司簽訂的《經(jīng)營責(zé)任書》因違反法律的強制性規(guī)定而無效，合同中有關(guān)利潤的約定亦無效。海天公司依據(jù)無效合同主張葛向華應(yīng)向其支付利潤不符合法律規(guī)定，原審判決認(rèn)定葛向華應(yīng)按《經(jīng)營責(zé)任書》的約定向海天公司支付利潤不當(dāng)，本院予以糾正。鑒于案涉工程施工過程中，海天公司金華分公司向葛向華支付了工程進(jìn)度款并代扣代繳了工程稅金，工程竣工后，亦辦理了工程資料的交接等，本院酌定葛向華向海天公司支付300萬元實際勞務(wù)成本。
11.承包人轉(zhuǎn)包未提供工程管理的，承包人主張管理費的，不予支持。
青海盛源房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、八冶建設(shè)集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書（（2020）最高法民終898號）中最高人民法院認(rèn)為，八冶公司、八冶西寧分公司為專業(yè)建筑施工企業(yè)，其將案涉工程轉(zhuǎn)包給無相應(yīng)建筑施工資質(zhì)的個人，存在明顯過錯，八冶西寧分公司與李乾初簽訂的《協(xié)議》為無效合同，其也不能舉證證明實際參與了工程建設(shè)的相關(guān)管理，且未提交證據(jù)證明材料發(fā)票與本案的關(guān)聯(lián)性,其該項上訴請求缺乏依據(jù)，不予支持。
12.實際施工人之間通過內(nèi)部承包合同約定了管理費，法院可調(diào)整管理費。
吳春堂、江俊鵬建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書（（2020）最高法民終78號）中最高人民法院認(rèn)為，關(guān)于江俊鵬應(yīng)否收取管理費及管理費比例，江俊鵬提供證據(jù)證明其為案涉工程的施工建設(shè)雇傭管理人員、組織會議、上下協(xié)調(diào)、購買保險，江俊鵬對案涉工程履行了管理義務(wù)，一審法院判決吳春堂向其支付一定的管理費，并無不當(dāng)。因江俊鵬并不具有建筑工程施工和管理的資質(zhì)，一審法院認(rèn)為內(nèi)部承包合同中約定江俊鵬收取工程造價7%的管理費標(biāo)準(zhǔn)過高，酌定將管理費率降低至2%并無不當(dāng)，本院予以維持。一審判決確定的房開公司在本案中應(yīng)當(dāng)向吳春堂支付的工程價款，也應(yīng)當(dāng)計取江俊鵬的管理費，一審法院未予計取不當(dāng)。一審法院判決房開公司給付吳春堂工程價款3358220.69元，對應(yīng)的管理費應(yīng)為67164.41元（3358220.69元×2%），上述管理費應(yīng)從江俊鵬應(yīng)向吳春堂支付的工程價款中扣除。
13.按照定額確定甲供材料價格后直接扣減該數(shù)額，從工程造價中扣除。
浙江省東陽第三建筑工程有限公司、煙臺經(jīng)緯實業(yè)有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書（（2018）最高法民終920號，簡稱920號判決書）中最高人民法院認(rèn)為，關(guān)于扣除甲供材金額問題。雙方的爭議在于按照定額確定甲供材料價格后是直接扣減該數(shù)額還是按照工程實際使用的數(shù)額進(jìn)行扣減。根據(jù)一審判決認(rèn)定，鑒定中將甲供材金額49842437元計入工程總造價，但是僅扣除了東陽三建實際使用的49638180.99元，東陽三建解釋稱，該差額部分為其施工所節(jié)省，余額利益理應(yīng)由其享有。對此，本院認(rèn)為，一審判決的計算方法標(biāo)準(zhǔn)不一致，而且，作為案涉工程甲供材料的鋼筋和混凝土是保證工程質(zhì)量的重要材料，定額系正常施工過程中的標(biāo)準(zhǔn)用量，東陽三建關(guān)于其施工節(jié)省下來即可由其享有的主張，理據(jù)不足，故以鑒定數(shù)額進(jìn)行扣減為宜，即扣減49842437元。一審判決的此項認(rèn)定不當(dāng)，本院予以糾正。
14.施工合同未約定電費計取標(biāo)準(zhǔn)的，按照定額計取電費。
黑龍江四海園建筑工程有限公司、齊齊哈爾市中醫(yī)醫(yī)院建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書（（2019）最高法民終165號）中最高人民法院認(rèn)為，本案中，四海園公司施工現(xiàn)場兩塊電表記載的施工期間用電量共計3401940千瓦時。鑒定機構(gòu)關(guān)于電費的異議答復(fù)表明，定額工程電費計取按照實際發(fā)生電量度數(shù)乘以定額單價每千瓦時1.44元計算。在雙方當(dāng)事人并未在施工合同中約定電費計取標(biāo)準(zhǔn)的情形下，一審法院以四海園公司施工期間實際發(fā)生用電量為基數(shù)乘以定額單價計算電費，對鑒定意見計取的電費予以核減，符合客觀實際，并無不當(dāng)。
14.1定額水電費包括施工用水電費和施工期間生活用水費。
（2019）最高法民終314號江蘇省高級人民法院認(rèn)為，關(guān)于生活用水電費問題。開泰公司認(rèn)為開泰公司負(fù)擔(dān)的生活用水電費應(yīng)由國泰公司承擔(dān)，應(yīng)通過定額計算后從工程款中扣除；國泰公司認(rèn)為生活用水電費系國泰公司支付，故應(yīng)當(dāng)在工程款中增加該部分費用。鑒定人認(rèn)為，鑒定報告中已計取的定額水電費包含了施工用水電費和施工期間生活用水電費，不存在另行計算生活用水電費的問題，開泰公司表示對鑒定人的答復(fù)予以認(rèn)可。一審法院認(rèn)為，根據(jù)鑒定人的答復(fù)，定額水電費已經(jīng)包括了施工用水電費以及施工期間生活用水電費，對國泰公司主張在定額水電費外另行增加生活用水電費的請求，一審法院不予支持。
15.未約定施工電梯進(jìn)出場及安拆費如何計取的，按照定額規(guī)定計取。
四川省第四建筑有限公司（原四川省第四建筑工程公司）、匯豐祥商業(yè)控股有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書（（2020）最高法民終1145號）中寧夏回族自治區(qū)高級人民法院認(rèn)為，1#—3#樓施工電梯進(jìn)出場及安拆費71616元應(yīng)否予以計取。案涉建設(shè)工程施工合同第4.2.2條款約定“塔吊基礎(chǔ)依據(jù)甲方批準(zhǔn)的施工組織設(shè)計方案執(zhí)行（不含勞?；穑┌磳嵱嬋?，大型設(shè)備進(jìn)出場費、安拆費及基礎(chǔ)拆除費不再計取”，原審法院認(rèn)為，該條款是當(dāng)事人對塔吊相關(guān)費用該如何計取所進(jìn)行的約定，根據(jù)上下文意，該條款中的“大型設(shè)備進(jìn)出場費、安拆費”應(yīng)指塔吊的進(jìn)出場費、安拆費。由于合同對施工電梯進(jìn)出場及安拆費是否予以計取沒有作出約定，按照定額規(guī)定，對該部分費用應(yīng)予以計取，故對四建公司的質(zhì)證意見予以采信，1#—3#樓施工電梯進(jìn)出場及安拆費71616元予以計取。
16.暫定材料價格差程序無法執(zhí)行，暫定材料價格按照定額計算。
昆山合生房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、上海合生房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書（（2020）最高法民申3557號）中最高人民法院認(rèn)為，有證據(jù)證明原判決關(guān)于案涉S1一期高層、S2二期低層暫定材料價格差的認(rèn)定。按常理而言，雙方當(dāng)事人在簽訂合同上冊約定暫定材料價格審批條款時都知道，如果不同時約定暫定價材料明細(xì)范圍，該審批程序的約定將因沒有明確審批對象范圍而事實上無法履行。但雙方當(dāng)事人當(dāng)時并未對暫定價材料明細(xì)范圍作出約定。反而，案涉兩項工程早在2011年9月和2012年6月即已分別進(jìn)行開工建設(shè)。其中S2二期低層已在2013年9月停工?？梢?，在明確暫定價材料明細(xì)范圍之前，雙方當(dāng)事人均未遵守暫定材料價格差的審批程序約定。直至2014年5月30日，雙方簽訂案涉合同下冊明確暫定價材料明細(xì)范圍時為止，案涉工程已進(jìn)行了大量施工。因此，案涉合同價格審批程序事實上無法進(jìn)行并非中建四局單方原因所致。雖然雙方當(dāng)事人約定審批程序條款的目的是為了確定當(dāng)時真實的市場暫定材料采購價，但根據(jù)合同上冊的相關(guān)約定，中建四局提出暫定單價材料和設(shè)備的采購申請時，要提交不少于三家供應(yīng)商的采購價格報昆山合生審批。故暫定單價材料和設(shè)備采購價格并不等于市場實際采購價，更不等于昆山合生上級集團(tuán)單方所稱的暫定價格材料實際采購價。在施工當(dāng)時暫定價格材料采購價無法通過審批程序確定的情形下，即便中建四局簽署合同下冊確認(rèn)暫定價材料明細(xì)范圍，因?qū)徟绦蚩陀^上并未適用于施工中已使用的暫定價材料而不能得出其認(rèn)可雙方結(jié)算時以暫定材料價格計價的結(jié)論。至于昆山合生申請再審主張，應(yīng)采納其單方提供的市場采購價格作為暫定價格材料清單中的材料單價，既缺乏合同依據(jù)也不符合雙方當(dāng)時的約定。（注：該案中將上海建設(shè)工程市場信息價作為計取暫定材料價格的依據(jù)。）
17.建設(shè)工程施工合同未約定執(zhí)行相關(guān)計價文件，承包人在該計價文件實施前已施工，并在該計價文件實施后補簽合同的，案涉工程造價不應(yīng)執(zhí)行該計價文件。
上海星宇建設(shè)集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書（（2020）最高法民申3463號）中最高人民法院認(rèn)為，關(guān)于應(yīng)否執(zhí)行豫建設(shè)標(biāo)【2014】29號文件，增加工程造價1044649元的問題。經(jīng)查，案涉樓棟中的11#樓工程開工令顯示，2014年6月27日開始施工，表明雙方之間的工程施工合同自該日即開始實際履行，雙方于2014年8月19日簽訂的《億祥美郡施工總承包合同》系施工后補簽的合同。豫建設(shè)標(biāo)【2014】29號文件規(guī)定：“本文件自2014年7月1日起執(zhí)行，此前已招標(biāo)或簽訂合同的工程按原約定”。因本案雙方未在《億祥美郡施工總承包合同》明確約定適用該標(biāo)準(zhǔn)，故一二審判決根據(jù)案涉工程實際開工日期的情況，認(rèn)定案涉工程不適用豫建設(shè)標(biāo)【2014】29號文件，并對該項費用不予增加，并無不當(dāng)。
18.未約定定額結(jié)算的，甲供材稅金應(yīng)按照稅法規(guī)定計入工程造價。
江蘇盛諧建設(shè)集團(tuán)有限公司、大慶油田房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書（（2020）最高法民終1008號）中最高人民法院認(rèn)為，關(guān)于甲供材稅金差額1054384.45元的負(fù)擔(dān)主體，該差額是油田開發(fā)公司實際繳稅數(shù)額與按定額結(jié)算方式計算稅款的差額。一審法院認(rèn)為油田開發(fā)公司在開發(fā)案涉項目過程中所執(zhí)行的結(jié)算方式即為定額結(jié)算，在定額結(jié)算中材料費的稅費計取標(biāo)準(zhǔn)系按比例取費，非油田開發(fā)公司自行繳納稅金的標(biāo)準(zhǔn)，故該院對兩種標(biāo)準(zhǔn)差額部分的1054384.45元不認(rèn)定為已付工程款。但是，首先，稅費屬于國家依法予以征繳的法定款項，數(shù)額由稅務(wù)機關(guān)依照相應(yīng)法律法規(guī)等依法確定，并非當(dāng)事人可以意思自治確定數(shù)額或鑒定機構(gòu)、審計機構(gòu)自行確定數(shù)額；其次，《建設(shè)工程施工合同》通用條款第74.1款明確約定了“發(fā)包人、承包人及其分包人應(yīng)按照國家現(xiàn)行稅法和有關(guān)部門現(xiàn)行規(guī)定繳納合同工程需繳的一切稅費”，并未將承包人盛諧建設(shè)公司及非法轉(zhuǎn)包后的主體排除在外，亦未約定稅款負(fù)擔(dān)按定額結(jié)算；再次，《建設(shè)工程施工合同》簽訂及實際履行時，尚未失效的《中華人民共和國營業(yè)稅暫行條例》第一條規(guī)定了提供勞務(wù)的單位和個人為營業(yè)稅的納稅人，繳納營業(yè)稅，《中華人民共和國營業(yè)稅暫行條例實施細(xì)則》第十六條規(guī)定了納稅人提供建筑業(yè)勞務(wù)的，其營業(yè)額應(yīng)當(dāng)包括工程所用原材料、設(shè)備及其他物資和動力價款在內(nèi)，即當(dāng)時的法律法規(guī)確定了勞務(wù)提供者的納稅義務(wù)人的地位。因此，在油田開發(fā)公司將工程發(fā)包給盛諧建設(shè)公司、盛諧建設(shè)公司轉(zhuǎn)包給逯淑梅的情況下，油田開發(fā)公司已將甲供材實際提供給工程，計入工程造價，其僅為代付稅款主體，并非實際義務(wù)人，一審法院以定額計算比例認(rèn)定稅款，產(chǎn)生代付主體就差額的不當(dāng)負(fù)擔(dān)，屬于適用法律有誤，本院予以糾正，該甲供材稅金差額1054384.45元應(yīng)計入油田開發(fā)公司已付工程款。
19.頂板及筏板馬凳鋼筋工程造價按照施工方案計取。
（2020）最高法民終1145號中寧夏回族自治區(qū)高級人民法院認(rèn)為，1#—3#樓頂板、D1車庫頂板及筏板馬凳鋼筋工程造價是按照施工方案予以計取1132474元，還是按照圖紙會審紀(jì)要予以計取2259815元，還是按照施工照片予以計取398358元。因施工照片系匯豐祥公司單方提供，無法證實是案涉工程的施工現(xiàn)場，故不予采信。經(jīng)核對，施工方案與圖紙會審紀(jì)要對1#—3#樓頂板、D1車庫頂板及筏板馬凳鋼筋在材料選擇和做法上所描述的信息是一致的，但施工方案有圖示，相比圖紙會審紀(jì)要，施工方案記載的施工內(nèi)容更清楚，更全面，故應(yīng)當(dāng)按照施工方案予以計取費用1132474元，四建公司要求按圖紙會審紀(jì)要計取以及匯豐祥公司、寶豐集團(tuán)、寶豐地產(chǎn)公司要求按照施工照片予以計取相關(guān)費用的質(zhì)證意見均不予采信。
20.墻面抹灰、天棚裝飾、樓面加漿、拉毛工程造價按照竣工圖紙予以計取。
（2020）最高法民終1145號中寧夏回族自治區(qū)高級人民法院認(rèn)為，3#樓墻面抹灰、天棚裝飾造價是按照竣工圖紙予以計?。?237271＋613188）元還是按照施工圖紙予以計?。?757446＋136106）元。因施工圖紙是在工程開工前形成的，施工過程中可能存在設(shè)計變更、工程增加或減少等情形，如按圖施工，沒有變動的，可以在原施工圖上加蓋“竣工圖”標(biāo)志，但案涉施工圖紙上并沒有加蓋“竣工圖”標(biāo)志，而案涉竣工圖紙上加蓋有“竣工圖”標(biāo)志，且有施工單位和監(jiān)理單位相關(guān)人員簽字，竣工圖紙可以反映工程的實際，故對四建公司的質(zhì)證意見予以采信，3#樓墻面抹灰、天棚裝飾造價按照竣工圖紙予以計取，應(yīng)為2850459元（2237271元＋613188元）。
1#、2#樓樓面加漿、拉毛工程造價按照竣工圖380214元應(yīng)否予以計取。因竣工圖紙上有施工單位和監(jiān)理單位相關(guān)人員簽字，竣工圖紙可以反映工程的實際，故對四建公司的質(zhì)證意見予以采信，1#、2#樓樓面加漿、拉毛工程造價按照竣工圖380214元予以計取。
21.材料價格不具備按照加權(quán)平均法計算條件的，按照算術(shù)平均法計算。
（2019）最高法民終314號中江蘇省高級人民法院認(rèn)為，關(guān)于材料取費單價。國泰公司認(rèn)為根據(jù)合同約定，地下室水泥、沙石、水電材料應(yīng)當(dāng)按照主體驗收至竣工前一個月，鋼筋混凝土磚等應(yīng)按照開工至主體驗收前一個月，均按加權(quán)平均法計算。鑒定人答復(fù)，取費時間經(jīng)核對已按國泰公司主張進(jìn)行了調(diào)整，對于計算方法，因雙方提交的鑒定資料不具備按照加權(quán)平均法計算的條件，故按照算術(shù)平均法，且算術(shù)平均法是正常情況下計算材料價格的主要方法。一審法院對鑒定人關(guān)于按算術(shù)平均法計算單價的解釋予以確認(rèn)。
22.成品進(jìn)戶門以凈面積計算。
（2019）最高法民終314號中江蘇省高級人民法院認(rèn)為，關(guān)于4-6號樓進(jìn)戶門計價問題。國泰公司認(rèn)為應(yīng)按照洞口尺寸計算面積，鑒定人按凈面積少算52595.93元。鑒定人答復(fù)按照定額計算方法，成品進(jìn)戶門以凈面積計算而不是以洞口尺寸計算，鑒定結(jié)果符合計價規(guī)范。一審法院對鑒定人的答復(fù)意見予以確認(rèn)。
23.未約定總包配合費包含稅金的，應(yīng)計算稅金。
（2019）最高法民終314號中江蘇省高級人民法院認(rèn)為，關(guān)于配合費是否應(yīng)當(dāng)計取稅金問題。國泰公司主張配合費作為工程款的組成部分應(yīng)當(dāng)計取稅金。開泰公司認(rèn)為雙方約定的5%配合費是含稅價，不需要另外計取稅金。鑒定人認(rèn)為927合同約定的是發(fā)包人指定分包的分部項工程承包人收取5%配合管理費，本鑒定意見暫沒計算稅金。一審法院認(rèn)為，根據(jù)建設(shè)工程造價結(jié)算一般規(guī)則，稅金一般是以工程直接費、間接費等為基數(shù)按照稅率計算，總包配合管理費作為間接費的一部分，在雙方?jīng)]有特別約定為含稅價的情況下應(yīng)當(dāng)計取稅金，該部分[1895503.55+433291.8（外墻保溫配合費調(diào)差）+80000（電梯配合費）+（75000-14488）（1-3號樓大廳及架空層裝飾配合費差額）+16000（2號樓亮化配合費）]×3.477%=86414.14元應(yīng)計入工程造價。
23.1總包管理范圍約定總包人對分包資料進(jìn)行整理和裝訂的，分包資料的收集并非總包人的義務(wù)。
（2020）最高法民申3557號中最高人民法院認(rèn)為，關(guān)于專業(yè)分包資料滯后的問題。案涉一期高層建筑安裝工程承包合同第52.3條已經(jīng)約定，總包配合管理費包含乙方因相應(yīng)獨立承包人、指定分包人實施一切必要的管理、協(xié)調(diào)、配合、服務(wù)、提供任何必要的幫助、支持、條件以及其他總包責(zé)任和義務(wù)所必須的所有費用。該約定說明是總包人而非發(fā)包人昆山合生對分包承擔(dān)配合和管理義務(wù)。由此，專業(yè)分包資料的收集并非中建四局作為總包人的約定義務(wù)范疇。而且，昆山合生申請再審所指的S1一期高層合同第57.3條約定內(nèi)容也只有要求中建四局對分包資料進(jìn)行整理和裝訂，并非收集。
24.承包人中途退場的，按已完工程計取安全文明施工費、臨時措施費。
（2020）最高法民申3463號中最高人民法院認(rèn)為，關(guān)于安全文明施工費、臨時措施費、考評費、獎勵費計費問題。經(jīng)查，鑒定機構(gòu)已在《聽證會對上海星宇建設(shè)集團(tuán)有限公司異議的回復(fù)》第三項中就星宇公司該項異議作了答復(fù)，因星宇公司中途退場，鑒定機構(gòu)按星宇公司已完工程計取安全文明施工費、臨時措施費并無不當(dāng)。
25.未完工工程，按照已完工程（已完工程價款）占全部工程（全部工程價款）比例計算已完工程價款。
（2020）最高法民終903號中最高人民法院認(rèn)為，新東陽公司因日月鑫公司拖欠工程價款提前撤離施工現(xiàn)場，工程未能如約完工。一審法院采信鑒定機構(gòu)作出的第二種鑒定結(jié)論，以《補充協(xié)議》約定的單價乘以建筑面積為竣工總價，按已完工工程量占全部工程量比例計算已完工工程的價款，能夠較為合理地兼顧已完工工程與未完工工程在整個約定工程中的價值比例。一審法院根據(jù)該鑒定結(jié)論及復(fù)議答復(fù)認(rèn)定案涉工程的工程價款為110851012.7元，并無不當(dāng)。
類似案例：（2020）最高法民終871號中河北省高級人民法院認(rèn)為，由于雙方合同約定的是固定總價，北方嘉園二期住宅項目為未完工程，固定總價合同中未完工程的造價計算原則應(yīng)采用比例折算法，即以合同約定的固定價為基礎(chǔ)，根據(jù)已完工工程占合同約定施工范圍的比例計算工程款。
26.發(fā)包人違約，且發(fā)包人要求承包人撤離工地的，未完工程的考評費、獎勵費按照已完工程比例計取。
（2020）最高法民終1113號中最高人民法院認(rèn)為，關(guān)于考評費、獎勵費194.257432萬元。鑒定機構(gòu)作出的《補充鑒定意見書》中載明考評費、獎勵費系工程正常施工過程中根據(jù)工程情況核算和計取的費用。因杭建工公司系中廣發(fā)公司中止合同后撤離工地，而且《補充鑒定意見書》也載明前期安全文明措施費已經(jīng)投入，項目部臨建房也未計算回收利用，未完工程仍可使用，所以，一審判決判令中廣發(fā)公司承擔(dān)上述考評費、獎勵費并無不當(dāng)。
該案一審判決認(rèn)為，關(guān)于考評費、獎勵費應(yīng)否計取的問題。中廣發(fā)公司主張杭建工公司撤場時，案涉工程并未完工，根據(jù)河南省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳豫建設(shè)標(biāo)(2012)31號文件、安陽市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局安住建(2012)418號文件的規(guī)定，考評費、獎勵費不應(yīng)計取。杭建工公司主張案涉工程并未施工完畢系因中廣發(fā)公司將其強行驅(qū)離，鑒定意見按比例計取考評費和獎勵費正確。對此，鑒定機關(guān)經(jīng)補充鑒定后認(rèn)為“相關(guān)文件是對項目正常施工情況下的規(guī)定，而該鑒定項目在施工未完成之前中止合同，前期安全文明措施費已經(jīng)投入，項目部臨建房也未計算回收利用，未完工程仍可使用，鑒于合同中未明確約定獎勵費、考評費的結(jié)算辦法，建議綜合考慮項目實際情況，有待法院判決或者雙方協(xié)商解決”。一審法院認(rèn)為，案涉工程未能施工完成，確因中廣發(fā)公司欠付工程價款等違約行為所致，鑒定機關(guān)按杭建工公司已完工程比例計取考評費114.494824萬元、獎勵費79.762608萬元并無不妥，中廣發(fā)公司的該主張不能成立，一審法院不予支持。
27.發(fā)包人將未完工程交由他人施工的，施工界限劃分應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)舉證證明責(zé)任。
（2020）最高法民終1113號中最高人民法院認(rèn)為，一審判決的處理并無不當(dāng)。其一，關(guān)于施工界限劃分爭議工程造價213.016011萬元。雖然中廣發(fā)公司在2017年3月與杭建工公司形成了《大美城-翠園1#樓主體結(jié)構(gòu)杭州建工完成界限》等資料，但是在上述資料后于2018年1月形成的《核對情況匯報》附表《施工界限遺留問題》中又載明部分界限內(nèi)容雙方需要進(jìn)一步核實。這可以表明在施工界限問題上雙方仍存在爭議。而且，因杭建工公司系中廣發(fā)公司單方解除合同后撤離工地，中廣發(fā)公司將案涉工程交由他人繼續(xù)施工時未留存工程界限的影像資料或支持性文件，故中廣發(fā)公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)不利后果。一審判決將施工界限劃分爭議工程造價213.016011萬元判令由中廣發(fā)公司承擔(dān)，并無明顯不當(dāng)。
28.發(fā)包人將承包人趕出施工場地的，不應(yīng)扣除垃圾清理費。
（2020）最高法民終483號中陜西省高級人民法院認(rèn)為，關(guān)于垃圾清理費及2＃、4＃、16＃、17＃、11＃、7＃施工電梯及塔吊租賃、拆除費用。首先，因不屬于雙方協(xié)商三建公司正常撤場，未經(jīng)竣工驗收凱創(chuàng)公司占有使用案涉工程，故凱創(chuàng)公司垃圾清理費的主張，不能成立。其次，因凱創(chuàng)公司已將施工電梯及塔吊租賃相關(guān)費用列為其代付款項，在后述已付款中對該部分費用予以認(rèn)定。
29.發(fā)包人主張承包人擅自離場導(dǎo)致的建設(shè)資金占有損失，不予支持。
（2020）最高法民終871號中河北省高級人民法院認(rèn)為，二期工程尚未完工，杜班公司擅自撤場，應(yīng)賠償時代豪庭公司因此造成的損失。時代豪庭公司主張的損失中，停工期間的建設(shè)資金占用損失3906080元，不屬于杜班公司停工的直接損失，不予支持。
30.材料檢測費應(yīng)計入工程造價。
江蘇省蘇中建設(shè)集團(tuán)股份有限公司、金鄉(xiāng)金潤置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書（（2019）最高法民終820號）中一審法院認(rèn)為，金潤置業(yè)公司提交的證據(jù)證明已向金鄉(xiāng)縣益久住建建設(shè)工程質(zhì)量檢測有限公司支付了檢測費30萬元，該筆費用已計入南區(qū)工程造價中。一審法院認(rèn)為材料檢測是工程施工過程中必然發(fā)生的費用，除非當(dāng)事人另有約定，發(fā)包人代付的相關(guān)費用應(yīng)當(dāng)予以扣除。據(jù)此，確認(rèn)金潤置業(yè)公司代為支付的材料檢測費30萬元，從工程總造價中予以扣除。
類似案例：（2020）最高法民終871號
31.雙方未約定技術(shù)資料歸檔費由承包人承擔(dān)的，承包人不承擔(dān)。
（2020）最高法民終483號判決書中最高人民法院認(rèn)為，關(guān)于技術(shù)資料歸檔費。凱創(chuàng)公司主張工程造價鑒定應(yīng)扣除技術(shù)資料歸檔費用，一審未予支持，凱創(chuàng)公司提出上訴。本院認(rèn)為，合同未約定歸檔費用，凱創(chuàng)公司的主張缺乏合同依據(jù)，一審處理正確，本院亦予維持。
32.將工程交付使用是承包人的主要義務(wù)，交付竣工資料是承包人的次要義務(wù)，支付工程款是發(fā)包人的主要義務(wù)。
浙江省東陽第三建筑工程有限公司、青海泰陽房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書（（2019）最高法民終1622號）中，最高人民法院認(rèn)為，對此，本院認(rèn)為，建設(shè)工程通常按照施工、提交竣工驗收報告、經(jīng)過竣工驗收合格、提交竣工結(jié)算資料、完成竣工結(jié)算、工程交付使用的流程進(jìn)行。但案涉工程已于2012年9月15日先行交付使用，即東陽三建公司已經(jīng)履行施工合同約定的主要義務(wù)，青海泰陽公司以東陽三建公司交付竣工資料的次要義務(wù)抗辯其支付工程款的主要義務(wù)，與權(quán)利義務(wù)對等的公平原則不符，不具有合理性。
33.承包人未開具發(fā)票，發(fā)包人不能以此為由拒絕支付工程款。
西寧世紀(jì)佳和房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、中鐵建工集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書（(2020)最高法民終158號，以下簡稱158號判決書）中最高人民法院認(rèn)為，開具工程款發(fā)票系中鐵建工集團(tuán)履行本案合同的附隨義務(wù)，與世紀(jì)佳和公司支付工程款的主要義務(wù)相比，二者不具有對等關(guān)系，而且開具工程款發(fā)票亦非雙方當(dāng)事人約定的支付工程款的前提條件。因此，一審法院認(rèn)定世紀(jì)佳和公司以中鐵建工集團(tuán)未及時開具發(fā)票作為拒絕支付工程款的抗辯理由不能成立，并無不當(dāng)。
34.施工合同無效，工程總價下浮的約定亦無效。
浙江宏成建設(shè)集團(tuán)有限公司、陜西廣廈投資發(fā)展集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書（（2020）最高法民終849號）中最高人民法院認(rèn)為，本院認(rèn)為，承包協(xié)議系無效合同，其中關(guān)于工程總價下浮5%的約定亦歸于無效。一審判決根據(jù)公平原則及案涉工程的實際情況，對工程總價未予下浮，處理亦無不當(dāng)。
相反案例：（2020）最高法民終774號
35.合同無效，審計費負(fù)擔(dān)約定仍然執(zhí)行。
江蘇省建設(shè)集團(tuán)有限公司、大慶嘉麗房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書（（2020）最高法民終398號）中最高人民法院認(rèn)為，審計費660462元。江蘇建設(shè)公司與嘉麗開發(fā)公司已約定“如江蘇建設(shè)公司報送造價金額超過審減額5%的部分由江蘇建設(shè)公司承擔(dān)該部分審計費”。本案江蘇建設(shè)公司工程報審金額162875655.42元，審核后金額132716459.65元，核減金額30159195.77元，審減率達(dá)18.52%，遠(yuǎn)超162875655.42元5%的8143782.77元，二者差額22015413元?！督ㄔO(shè)工程造價咨詢合同》約定“效益咨詢費按核減額3%收取”，嘉麗開發(fā)公司就江蘇建設(shè)公司超過審減率5%部分額外支出審計費660462元（計算公式為：22015413元×3%＝660462元）。因此，在雙方當(dāng)事人已有明確約定的情況下，應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思自治，不宜在無確定依據(jù)的情況下自由裁量。一審法院未按照合同約定確定審計費負(fù)擔(dān)缺乏事實依據(jù)和法律依據(jù)，本院予以糾正。超出審減額的部分審計費660462元應(yīng)全額予以計入已付工程款。
36.合同無效，但約定勞?；鸩挥嬋〉?，參照約定執(zhí)行。
（2020）最高法民終1145號中寧夏回族自治區(qū)高級人民法院認(rèn)為，關(guān)于勞?；饝?yīng)否計入工程總造價的問題。案涉建設(shè)工程施工合同雖屬無效，但勞?；饤l款是與計算工程價款數(shù)額有關(guān)的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)予以參照適用。因案涉建設(shè)工程施工合同約定“勞?；鸩挥嬋∮蓸I(yè)主代繳”，“勞保基金由甲方代繳政府返還給乙方，甲方按照返還乙方的相應(yīng)額度從乙方的結(jié)算款中扣除，政府返還乙方勞?；鸬姆颠€手續(xù)由乙方負(fù)責(zé)出具，如乙方拒絕或在甲方指定的期限內(nèi)不出具返還手續(xù)的，甲方有權(quán)從工程款或保修款中扣除”，鑒定機構(gòu)參照上述合同約定內(nèi)容未將勞動保險基金計入工程總造價并無不當(dāng)，匯豐祥公司的該部分抗辯理由成立，故對四建公司的該項異議不予采信，對其要求將勞保基金計入工程總造價的主張不予支持。
37.合同無效，但約定發(fā)包人有權(quán)增加或減少工程項目的，參照約定執(zhí)行。
（2020）最高法民終1145號中寧夏回族自治區(qū)高級人民法院認(rèn)為，案涉建設(shè)工程施工合同第7.4條“甲方增加或減少工程范圍的權(quán)利”中約定：“甲方有權(quán)增加或減少本地塊工程總包范圍內(nèi)的相關(guān)工程項目，相關(guān)工程指令乙方必須執(zhí)行”，故匯豐祥公司有減少工程范圍的權(quán)利，四建公司主張匯豐祥公司擅自變更合同施工范圍，致使雙方合同金額從2.3億元降低至1.6億元左右，造成其預(yù)期收益損失約2601300元，無事實和法律依據(jù)，故不予支持。
38.合同無效，但約定按照二類工程二類企業(yè)類別進(jìn)行取費的，參照約定執(zhí)行。
（2020）最高法民終1145號中最高人民法院認(rèn)為，關(guān)于取費標(biāo)準(zhǔn)的問題。四建公司上訴稱，案涉工程應(yīng)按照一級企業(yè)一類工程進(jìn)行取費?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十一條第一款規(guī)定“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請求參照實際履行的合同結(jié)算建設(shè)工程價款的，人民法院應(yīng)予支持。”本案中，案涉兩份建設(shè)工程施工合同以及《備忘錄》，因違反法律的強制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定無效，當(dāng)事人均同意按照或參照2013年4月30日所簽合同結(jié)算工程款，該合同約定按照二類工程二類企業(yè)類別進(jìn)行取費，故四建公司該項主張依據(jù)不足，不能成立。
39.合同約定結(jié)算價款最終核減超過5%時超出部分的10%應(yīng)作為罰金從結(jié)算價款中扣除，該約定屬于結(jié)算條款。
曾凡剛、江西大筑城房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書（（2020）最高法民申3989號）中最高人民法院認(rèn)為，關(guān)于原審判決扣除虛高工程造價差額部分10%罰金1005232.3元是否正確的問題。案涉《施工合同》中關(guān)于施工人報送的竣工結(jié)算價經(jīng)最終核減超過5%時超出部分的10%應(yīng)作為罰金從結(jié)算總價中扣除的約定，屬于合同結(jié)算條款，原審判決根據(jù)雙方履行合同情況，將上述款項作為罰金予以扣除，不違反法律規(guī)定。
40.合同無效，但約定發(fā)包人導(dǎo)致的停工、窩工的，停、窩工損失發(fā)包人不承擔(dān)，參照約定執(zhí)行。
（2020）最高法民終1145號中寧夏回族自治區(qū)高級人民法院認(rèn)為，關(guān)于停、窩工損失以及由此產(chǎn)生的貸款利息、同期銀行透支利息等損失。案涉建設(shè)工程施工合同雖屬無效，但合同中關(guān)于工期約定的內(nèi)容是與計算工程價款數(shù)額有關(guān)的內(nèi)容，且是雙方當(dāng)事人簽訂合同時的真實意思表示，應(yīng)當(dāng)予以參照適用。案涉建設(shè)工程施工合同中關(guān)于工期條款的約定，其中第5.6.1條款約定：“因以下原因在施工關(guān)鍵線路（按乙方提交，并經(jīng)甲方、監(jiān)理確認(rèn)的施工網(wǎng)絡(luò)圖中關(guān)鍵線路）造成工期延誤，經(jīng)甲方確認(rèn)，工期相應(yīng)順延；但甲方不再承擔(dān)包括乙方窩工停工費等在內(nèi)的任何費用（已經(jīng)由乙方在增加的措施費中包干考慮）：（b）甲方引起的工程延期開工、停建、緩建、暫停施工”，參照上述約定內(nèi)容，因匯豐祥公司原因造成的工期延誤，匯豐祥公司給予順延工期，但不承擔(dān)四建公司的停、窩工損失。本案中，關(guān)于四建公司主張的1#、2#、3#樓因建設(shè)方案調(diào)整原因，致使其停工造成的損失問題，四建公司曾于2014年4月8日及2014年5月6日向匯豐祥公司發(fā)出2份《工作聯(lián)系單》，寫明案涉工程因匯豐祥公司原因造成停、窩工，匯豐祥公司以及監(jiān)理工程師在該《工作聯(lián)系單》以及所附《進(jìn)場人員窩工費用、機械周轉(zhuǎn)料具租賃費用清單》上簽字或蓋章，后匯豐祥公司按照四建公司發(fā)出的《工程延期報審表》，經(jīng)過審核，同意延長工期77天。之后，對四建公司的停、窩工損失，盡管雙方也予以了協(xié)調(diào)、磋商，但最終未能達(dá)成一致意見，無法認(rèn)定雙方對停、窩工損失問題達(dá)成了新的處理意見，故仍應(yīng)當(dāng)參照合同約定處理該問題。關(guān)于四建公司主張的案涉工程3#樓因功能調(diào)整致其停工所造成的損失問題，因其提供的證據(jù)不足以證明其主張，且亦應(yīng)當(dāng)參照合同約定處理該問題。故對四建公司要求匯豐祥公司承擔(dān)停、窩工損失以及由此產(chǎn)生的貸款利息、同期銀行透支利息的訴訟請求不予支持。
41.“背靠背條款”有效，一方怠于履行相關(guān)職責(zé)的，視為“背靠背”條件已成就。
中國建筑一局（集團(tuán)）有限公司、沈陽祺越市政工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書（（2020）最高法民終106號）中最高人民法院認(rèn)為，關(guān)于“背靠背”付款條件是否已經(jīng)成就，中建一局提出雙方約定了在大東建設(shè)未支付工程款情況下，中建一局不負(fù)有付款義務(wù)。但是，中建一局的該項免責(zé)事由應(yīng)以其正常履行協(xié)助驗收、協(xié)助結(jié)算、協(xié)助催款等義務(wù)為前提，作為大東建設(shè)工程款的催收義務(wù)人，中建一局并未提供有效證據(jù)證明其在蓋章確認(rèn)案涉工程竣工后至本案訴訟前，已積極履行以上義務(wù)，對大東建設(shè)予以催告驗收、審計、結(jié)算、收款等。相反，中建一局工作人員房某的證言證實中建一局主觀怠于履行職責(zé)，拒絕祺越公司要求，始終未積極向大東建設(shè)主張權(quán)利，該情形屬于《中華人民共和國合同法》第四十五條第二款規(guī)定附條件的合同中當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就的情形，故中建一局關(guān)于“背靠背”條件未成就、中建一局不負(fù)有支付義務(wù)的主張，理據(jù)不足。
類似案例：（2020）最高法民申2721號。
相關(guān)案例：（2020）最高法民申6167號中最高人民法院認(rèn)為施工合同無效，背靠背條款無效。
42.承包人未在約定期限內(nèi)索賠即失權(quán)。
中鐵十九局集團(tuán)有限公司、哈密市和翔工貿(mào)有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書（（2020）最高法民終348號）中最高人民法院認(rèn)為，雖然一審法院認(rèn)定哈密和翔公司中斷供應(yīng)柴油給中鐵十九局造成損失，但中鐵十九局提交的其給哈密和翔公司落款日期為2013年7月5日的《關(guān)于申請補償因柴油中斷造成停工損失的報告》，因哈密和翔公司對該報告的真實性不認(rèn)可且中鐵十九局亦未提交證據(jù)證明其將該報告向哈密和翔公司送達(dá)。依據(jù)《施工承包合同》13.1款中關(guān)于“因以下造成計劃延誤、且無法通過調(diào)整消除對年度工程進(jìn)度計劃的影響時，經(jīng)甲方和監(jiān)理確認(rèn)，計劃可適當(dāng)削減：……（3）因甲方原因使甲供材料出現(xiàn)短缺，致使施工不能正常進(jìn)行；……”的約定，以及第13.2款關(guān)于“乙方（中鐵十九局）應(yīng)在第13.1款情況發(fā)生后14天內(nèi)，就延誤計劃以書面形式提出報告，經(jīng)甲方和監(jiān)理確認(rèn)，計劃可適當(dāng)削減”的約定，一審判決以中鐵十九局未提交證據(jù)證明其在合同約定期限向哈密和翔公司和監(jiān)理提出異議，而認(rèn)定中鐵十九局關(guān)于哈密和翔公司賠償其因停工造成損失的主張與雙方合同約定不符而未支持中鐵十九局的該項請求亦無不當(dāng)。
本案中，哈密和翔公司于2013年8月3日與中鐵十九局在會議中已經(jīng)確認(rèn)采剝計劃進(jìn)行調(diào)整。哈密和翔公司又于2013年11月29日向中鐵十九局下達(dá)《關(guān)于吉朗德煤礦全年任務(wù)調(diào)整的通知》，明確對吉朗德煤礦全年任務(wù)進(jìn)行調(diào)整。根據(jù)案涉《施工承包合同》第33.1款關(guān)于“哈密和翔公司有權(quán)指示中鐵十九局對工程或任何單位工程的形式、質(zhì)量或數(shù)量作出變更”的約定以及第34.1款關(guān)于“如果中鐵十九局認(rèn)為工程變更（包括設(shè)計變更和需另行計價的隱蔽工程）超出了其包干范圍，應(yīng)在工程變更確定后14天內(nèi)，提出變更工程價款的報告，如中鐵十九局在雙方確定變更的發(fā)生后14天內(nèi)不向哈密和翔公司和監(jiān)理提出變更工程價款的報告時，視為該項變更不涉及合同價款的變更”的約定，中鐵十九局未能舉證其在任務(wù)調(diào)整確定后的14日內(nèi)，依據(jù)上述約定提出異議，中鐵十九局關(guān)于“哈密和翔公司在2011年9月招標(biāo)文件中寫明案涉工程施工五年，中鐵十九局按照穿爆工程量、剝離工程量的約定準(zhǔn)備機械設(shè)備和人員，但從2013年11月25日開始，哈密和翔公司開始下發(fā)調(diào)減年度生產(chǎn)計劃文件，至2016年中鐵十九局共損失23746235.32元”的主張，本院不予采信。
類似案例：（2020）最高法民申6055號、（2020）最高法民終1156號
相反案例：（2020）最高法民申4769號中最高人民法院認(rèn)為，承包人是否提出書面延期報告不能成為工期逾期責(zé)任認(rèn)定的充分依據(jù)，還應(yīng)結(jié)合工程聯(lián)系單等反映工程施工情況的證據(jù)材料綜合認(rèn)定。
43.承包人自行增加的施工，監(jiān)理單位和發(fā)包人明知未提出異議的，視為發(fā)包人、承包人就該施工達(dá)成了變更。
（2020）最高法民終483號判決書中最高人民法院認(rèn)為，凱創(chuàng)公司上訴提出，合同約定承包人不得對原工程設(shè)計進(jìn)行變更，施工圖紙未設(shè)計不同墻體交界處纖維網(wǎng)格布，三建公司自行增加的施工，不應(yīng)由凱創(chuàng)公司承擔(dān)費用。經(jīng)查，纖維網(wǎng)格布客觀存在，雖然驗收規(guī)范對該施工項目無強制性要求，但是監(jiān)理單位和凱創(chuàng)公司明知三建公司以此方式施工卻未提出異議，一審法院認(rèn)定雙方就施工方式達(dá)成合意，處理無明顯不當(dāng)，本院予以維持。
44.簽證不符合雙方約定，但承包人已實際施工的，承包人可主張該部分工程款。
（2020）最高法民再336號中最高人民法院認(rèn)為，關(guān)于鑒定意見書中未履行蓋章程序的簽證單所涉的三項費用是否應(yīng)計入工程款的問題，雙方在《建設(shè)工程施工合同》中約定，對于包括設(shè)計圖紙變更、價款變更、工程量增減、工期等直接導(dǎo)致工程價款增加或減少、工期順延或者提前的簽證，除經(jīng)發(fā)包方派駐的工程師簽證外必須經(jīng)發(fā)包人加蓋印章，方發(fā)生效力。對于鑒定意見“不確定部分”中承建單位未按合同要求蓋章的簽證單，經(jīng)過佳信公司派駐的工程師金明的簽字確認(rèn)，在佳信公司未提交充分證據(jù)證明該部分工程系由其他施工人施工或上述簽證系虛假簽證的情況下，雖然佳信公司未加蓋印章，但無法否定該部分建設(shè)工程系由冶金公司施工完成的事實，故從公平角度考慮，應(yīng)對該部分工程及相應(yīng)1383694.68元工程價款予以認(rèn)定。
45.材料差價簽證不符合約定的，不計入工程價款。
（2020）最高法民再336號中最高人民法院認(rèn)為，對于鑒定意見“不確定部分”中未經(jīng)佳信公司蓋章的材料價差部分，根據(jù)合同的約定，對大宗材料，承包方必須在材料采購前的七個工作日呈報《材料報價清單》，由發(fā)包方認(rèn)可后組織承包方、監(jiān)理單位進(jìn)行市場調(diào)查后七個工作日內(nèi)確定。其他為確定的零星材料按《貴州省造價信息(遵義地區(qū))材料價格》單價或雙方協(xié)商單價結(jié)算，因材料的市場價格隨行情不斷變化，故對該部分價差的認(rèn)定應(yīng)按照雙方合同約定從嚴(yán)把握，因該部分簽證未經(jīng)發(fā)包方佳信公司的蓋章確認(rèn)，故本院對于鑒定意見“不確定部分”關(guān)于材料價差的兩項費用1089170.5元、125624.72元不予支持。
46.“本合同僅作備案作用，不作為施工結(jié)算的依據(jù)”不影響將備案合同作為結(jié)算依據(jù)。
中輝建設(shè)集團(tuán)有限公司、戴長根建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書（（2021）最高法民申66號）中最高人民法院認(rèn)為，而5.8合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同5.10合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致，故5.8合同因違反《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條關(guān)于“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”的規(guī)定而無效。又因《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）第二十一條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)?！痹撘?guī)定的適用前提是備案的中標(biāo)合同為有效合同；承前分析，二審法院以合法有效的5.10合同作為案涉工程結(jié)算的依據(jù)，事實和法律充分，本院予以認(rèn)可。而5.10合同結(jié)尾注明的“本合同僅作備案作用，不作為施工結(jié)算的依據(jù)”的內(nèi)容，明顯有違《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）第二十一條關(guān)于維護(hù)中標(biāo)合同的法律效力，規(guī)范建筑市場的規(guī)則目的。故二審法院認(rèn)為5.10合同的備注內(nèi)容不影響該合同作為案涉工程的結(jié)算依據(jù)，事實和法律依據(jù)充分，本院予以認(rèn)可。而中輝公司關(guān)于5.10合同的備注內(nèi)容可排除該合同作為結(jié)算依據(jù)，應(yīng)以實際履行的5.8合同作為結(jié)算依據(jù)的主張，沒有事實和法律依據(jù)，本院不予支持。
47.墊資利息確認(rèn)后未確認(rèn)支付時間的，從起訴之日起支付利息。
中國五冶集團(tuán)有限公司、新疆精誠房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書（（2020）最高法民終848號）中新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院認(rèn)為五冶公司與龍潤公司共同蓋章確認(rèn)的應(yīng)付利息統(tǒng)計表載明，辦公樓、公寓樓、酒店、澳龍廣場工程2012年7月至2013年10月應(yīng)付利息為1667750元。根據(jù)龍潤公司與五冶公司2013年12月5日《會議紀(jì)要》針對澳龍廣場利息部分，2012年的利息雙方認(rèn)可金額330000元，2013年不再計息（至此神華城辦公樓、公寓樓、酒店、澳龍廣場利息截止2013年12月已終止并已結(jié)清），但是精誠公司提交的已付款明細(xì)中并無該筆利息的支付記錄，故對五冶公司要求精誠公司、龍潤公司支付該墊資利息的訴訟請求，予以支持。因雙方未約定墊資利息的支付時間，本案起訴時間為2017年4月13日，故自2017年4月14日開始按照中國人民銀行同期貸款基準(zhǔn)利率計息至付清之日。五冶公司主張自2014年9月10日支付墊資利息的利息無事實依據(jù)，不予支持。在該案中，最高人民法院認(rèn)為，《辦公樓、公寓樓項目補充協(xié)議二》約定了五冶公司墊資工程款的計息方式。五冶公司與龍潤公司共同蓋章確認(rèn)了應(yīng)付利息統(tǒng)計表，確認(rèn)2012年7月至2013年10月應(yīng)付墊資利息為1667750元。此筆款項經(jīng)雙方確認(rèn)后，已轉(zhuǎn)化為確定的債權(quán)。精誠公司、龍潤公司一直未支付上述款項，一審判決兩公司向五冶公司支付1667750元并自起訴之日起計付相應(yīng)利息，并無不當(dāng)。
48.工程款履行期限屆滿后，承包人未在以房抵款協(xié)議簽訂后的合理期間屆滿后至擬抵頂房屋被查封之日期間向發(fā)包人提供全部受讓人信息導(dǎo)致擬抵頂房屋無法抵頂?shù)?，發(fā)包人不應(yīng)支付該期間的逾期付款違約金。
丹東日月鑫置業(yè)有限公司、浙江新東陽建設(shè)集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書（（2020）最高法民終903號）中最高人民法院認(rèn)為，《中華人民共和國合同法》第六十條第二款規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)?！毙聳|陽公司與日月鑫公司于2015年7月9日、8月28日簽訂兩份《抵頂工程款協(xié)議書》，約定日月鑫公司以33套房屋抵頂部分工程價款。2017年5月5日，兩份《抵頂工程款協(xié)議書》所涉的8套房屋被日月鑫公司的另案債權(quán)人申請查封，導(dǎo)致日月鑫公司難以為新東陽公司或其指定的第三人辦理該8套房屋的商品房銷售合同備案登記或房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記。根據(jù)上述法律規(guī)定，新東陽公司應(yīng)在簽訂該協(xié)議后的合理期間內(nèi)，向日月鑫公司提供抵頂房屋受讓人的必要信息，并協(xié)助日月鑫公司辦理商品房銷售合同的備案登記或房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記。本院綜合考慮兩份《抵頂工程款協(xié)議書》的簽訂時間、該兩份協(xié)議所涉另25套房屋的實際抵頂時間，酌情認(rèn)定該合理期間于2015年9月5日屆滿。新東陽公司并未提供證據(jù)證明其自2015年9月5日至2017年5月5日已向日月鑫公司提供了8套房屋的全部受讓人信息而日月鑫公司拒絕為其指定的受讓人辦理商品房銷售合同備案登記或房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的事實，故該8套房屋在此期間未能實際抵頂?shù)脑虿豢蓺w責(zé)于日月鑫公司。日月鑫公司不應(yīng)承擔(dān)該8套房屋擬抵頂工程價款在此期間的逾期付款違約金。根據(jù)兩份《抵頂工程款協(xié)議書》載明的房屋面積和單價計算，該8套房屋擬抵頂價款合計3992064元[4套（701、1201、1501、3001）×153.54平方米×3450元+2套（1202、1402）×132.54平方米×3450元+2套（1004、1804）×138.94平方米×3450元]，日月鑫公司不應(yīng)支付自2015年9月5日至2017年5月5日（共計20個月）的逾期付款違約金1596825.6元（3992064元×2%×20個月）。日月鑫公司對此提起的上訴主張成立，一審法院認(rèn)定的進(jìn)度款違約金數(shù)額錯誤，本院予以糾正。日月鑫公司共計應(yīng)向新東陽公司支付進(jìn)度款違約金19926809.7元（21523635.3元-1596825.6元）。
49.以房抵款約定基本內(nèi)容不明確的，不能認(rèn)定發(fā)包人和承包人達(dá)成了以房抵款的合意。
奇臺縣蒙奇房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書（（2019）最高法民申5468號）中最高人民法院認(rèn)為，關(guān)于雙方當(dāng)事人對欠付工程款是否達(dá)成了以物抵債協(xié)議的問題。本案中，雙方于2011年9月18日簽訂的《昌吉商業(yè)廣場建安工程建設(shè)工程施工合同補充協(xié)議》約定：“本工程竣工后，結(jié)算審核完成后在合同約定的時間內(nèi)，甲方（蒙奇房產(chǎn)公司）不能按時按量的支付乙方（和興祥建筑公司）工程款時，甲方可以將已竣工的可以投入使用的成品（如商場以及產(chǎn)權(quán)式酒店）等，按欠付的乙方工程款等價轉(zhuǎn)交于乙方名下，轉(zhuǎn)交價格按當(dāng)?shù)厥袌鲂星橄赂?5%，甲方無償配合乙方營銷，物業(yè)管理由甲方管理?！痹搮f(xié)議簽訂時，案涉工程剛開始施工，雙方尚未形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系，房屋亦未建成，以物抵債協(xié)議應(yīng)當(dāng)具備的基本內(nèi)容均未確定。雙方實際履行合同過程中，存在蒙奇房產(chǎn)公司以建成后的商品房抵償工程款的情況，但雙方就此另行簽訂了商品房買賣合同，并對抵償工程款的房屋的位置、面積及價格做出清楚明確的約定，確定了抵償工程款的具體數(shù)額。據(jù)此，二審法院認(rèn)定案涉《昌吉商業(yè)廣場建安工程建設(shè)工程施工合同補充協(xié)議》不具備以物抵債協(xié)議的基本內(nèi)容，不能認(rèn)為雙方就案涉工程欠款達(dá)成了以商品房抵償?shù)暮弦?，該認(rèn)定并無不當(dāng)，本院予以維持。
50.工程款履行期限屆滿前，發(fā)包人和承包人約定以房抵款的，該約定無效。
中建二局第二建筑工程有限公司、泉州豪生發(fā)展有限公司合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書（（2019）最高法民申6801號）中最高人民法院認(rèn)為，盡管《執(zhí)行事宜協(xié)議書》約定了以房抵款事宜，且中建二局與豪生公司亦簽訂了《商品房買賣合同》，但從《執(zhí)行事宜協(xié)議書》“鑒于：……4.甲方（豪生公司）現(xiàn)承諾自愿償還所欠乙方（中建二局）債務(wù)，并以附條件的‘以房抵款’及法院查封等方式保證兌現(xiàn)承諾”約定及豪生公司歸還部分款項后，中建二局向泉州中院申請解除對相應(yīng)價值抵債房產(chǎn)的查封，并與豪生公司解除相應(yīng)金額抵債房產(chǎn)的《商品房買賣合同》的行為看，豪生公司簽訂《商品房買賣合同》的目的，是為其向中建二局履行案涉工程款付款義務(wù)提供擔(dān)保，案涉《商品房買賣合同》并非當(dāng)事人之間真實意思表示。二審判決據(jù)此認(rèn)定雙方在《執(zhí)行事宜協(xié)議書》中預(yù)先約定若豪生公司未能如期還款則以相應(yīng)價值的商品房直接抵付所欠中建二局的債務(wù)的條款因違反了《中華人民共和國物權(quán)法》《中華人民共和國擔(dān)保法》相關(guān)規(guī)定，應(yīng)屬無效，并無不當(dāng)。
對應(yīng)該約定是否無效存在爭議，有觀點認(rèn)為尚未完成公示的，可參照適用《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第24條的規(guī)定進(jìn)行處理；有觀點認(rèn)為已經(jīng)完成公示的，可參照適用《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（2019年）第71條“讓與擔(dān)?！钡南嚓P(guān)規(guī)定處理。
51.工程款履行期限屆滿后，以房抵款協(xié)議屬于諾成性合同。
最高人民法院公報2017年第9期《通州建總集團(tuán)有限公司與內(nèi)蒙古興華房地產(chǎn)有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛》中裁判摘要認(rèn)為，對以物抵債的效力、履行等問題的認(rèn)識，應(yīng)以尊重當(dāng)事人的意思自治為基本原則。一般而言，除當(dāng)事人有明確約定外，當(dāng)事人于債務(wù)清償期限屆滿后簽訂的以物抵債協(xié)議，并不以債權(quán)人現(xiàn)實地受領(lǐng)抵債物，或取得抵債物所有權(quán)、使用權(quán)等財產(chǎn)權(quán)利，為成立或生效要件。只要雙方當(dāng)事人的意思表示真實，合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合同即為有效。
53.工程款履行期限屆滿后，發(fā)包人和承包人約定以房抵款，且約定債之更改的，承包人不能繼續(xù)主張工程款。
江蘇南通三建集團(tuán)股份有限公司、鄭州卓泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書（（2020）最高法民終197號）中最高人民法院認(rèn)為，關(guān)于以房抵工程款效力問題。從案涉《和解協(xié)議》《和解補充協(xié)議》的約定看，各方并未約定必須將抵賬房屋辦至南通三建公司或其指定受讓人名下才能達(dá)到抵頂工程款的效果；從鄭州卓泰公司、長葛卓泰公司一審提交的江蘇南通三建集團(tuán)有限公司《葛韻華府住宅抵賬明細(xì)表》《葛韻華府商鋪抵賬明細(xì)表》《葛韻御府住宅抵賬明細(xì)表》的內(nèi)容看，住宅房屋大部分已辦證、少部分未辦證，商鋪均已簽訂合同、未辦證；從東正祥2017年9月25日出具的《證明》看，其委托鄭州卓泰公司、長葛卓泰公司將抵工程款的房屋、車位、儲藏室辦理給第三方，沒有辦理網(wǎng)簽及房產(chǎn)登記手續(xù)的也全部簽訂了轉(zhuǎn)讓協(xié)議并轉(zhuǎn)讓給第三方使用。上述事實表明，鄭州卓泰公司、長葛卓泰公司已實際履行了以房抵工程款的義務(wù)，以房抵工程款的目的已實現(xiàn)，未辦理過戶手續(xù)的應(yīng)由相關(guān)權(quán)利人另行主張權(quán)利，南通三建公司不能以此為由否定以房抵工程款的效力。雖然大部分抵頂工程款的房屋、車位、儲藏室是由東正祥與鄭州卓泰公司、長葛卓泰公司商定，但是南通三建公司已經(jīng)在《和解協(xié)議》《和解補充協(xié)議》中對鄭州卓泰公司、長葛卓泰公司向東正祥支付345694099.52元（含房抵工程款）的行為表示了諒解，應(yīng)當(dāng)視為南通三建公司對東正祥經(jīng)手的以房抵工程款已予以認(rèn)可。故南通三建公司以案涉房屋未按照約定辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)至南通三建公司或其指定受讓人名下為由否認(rèn)已抵工程款的效力，繼而要求鄭州卓泰公司、長葛卓泰公司仍應(yīng)支付相應(yīng)工程款的上訴請求缺乏事實依據(jù)，本院不予支持。
類似案例：最高人民法院公報2017年第9期《通州建總集團(tuán)有限公司與內(nèi)蒙古興華房地產(chǎn)有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛》中裁判摘要認(rèn)為，當(dāng)事人于債務(wù)清償期屆滿后達(dá)成的以物抵債協(xié)議，可能構(gòu)成債的更改，即成立新債務(wù)，同時消滅舊債務(wù)；亦可能屬于新債清償，即成立新債務(wù)，與舊債務(wù)并存?；诒Ｗo(hù)債權(quán)的理念，債的更改一般需有當(dāng)事人明確消滅舊債的合意，否則，當(dāng)事人于債務(wù)清償期限屆滿后達(dá)成的以物抵債協(xié)議，性質(zhì)一般應(yīng)為新債清償。在新債清償情形下，舊債務(wù)于新債務(wù)履行之前不消滅，舊債務(wù)和新債務(wù)處于銜接并存的狀態(tài)；在新債務(wù)合法有效并得以履行完畢后，因完成了債務(wù)清償義務(wù)，舊債務(wù)才歸于消滅。在債權(quán)人與債務(wù)人達(dá)成以物抵債協(xié)議、新債務(wù)與舊債務(wù)并存時，確定債權(quán)是否得以實現(xiàn)，應(yīng)以債務(wù)人是否按照約定全面履行自己義務(wù)為依據(jù)，若新債務(wù)屆期不履行，致使以物抵債協(xié)議目的不能實現(xiàn)的，債權(quán)人有權(quán)請求債務(wù)人履行舊債務(wù)，且該請求權(quán)的行使，并不以以物抵債協(xié)議無效、被撤銷或者被解除為前提。
53.工程款履行期限屆滿后，發(fā)包人和承包人約定以房抵款，未約定債之更改的，該約定屬于新債清償，發(fā)包人不履行以房抵款約定的，承包人可以繼續(xù)主張工程款。
成都市瑞泰華實業(yè)有限公司、四川省住業(yè)建設(shè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書（（2020）最高法民申2381號）中最高人民法院認(rèn)為，關(guān)于訴爭7-2-2號房屋涉及的以房抵債工程款是否應(yīng)計入瑞泰華公司的已付工程款的問題。本案中，訴爭7-2-2號房屋未辦理過戶登記，雙方就該房屋達(dá)成的以房抵債協(xié)議并未得到實際履行。住業(yè)公司基于原有的建設(shè)工程施工合同關(guān)系向瑞泰華公司主張訴爭房屋所涉11634740元欠付工程款于法有據(jù)，瑞泰華公司主張該部分款項應(yīng)計入已付工程款的理由不能成立，本院不予支持。
類似案例：（2020）最高法民申6271號
54.工程款履行期限屆滿后，發(fā)包人和承包人約定以房抵款，符合優(yōu)先受償權(quán)規(guī)定的，該約定屬于承包人以協(xié)議折價方式行使優(yōu)先受償權(quán)。
南通置鑫裝飾工程有限公司與南通五洲商業(yè)投資有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書（（2016）蘇06民終3508號）中南通市中級人民法院認(rèn)為，本案在二審中的爭議焦點為五洲投資公司要求少支付置鑫裝飾公司工程款1359124元的請求是否于法有據(jù)。解決該爭議焦點首先應(yīng)確定案涉《以房抵款協(xié)議》的效力問題?！吨腥A人民共和國合同法》第二百八十六條規(guī)定：發(fā)包人未按約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。故此，在建設(shè)工程領(lǐng)域，由于承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的方式可以協(xié)議折價，因此發(fā)包人與承包人約定以商品房折抵工程價款的，符合上述法條規(guī)定的精神。本案中，置鑫裝飾公司與五洲投資公司簽訂的《以房抵款協(xié)議》系雙方當(dāng)事人的真實意思表示，應(yīng)為合法有效。該協(xié)議明確約定“五洲投資公司將5#403、7#804、7#904房屋（合計建筑面積367.34平方米、房屋價款1359124元），用于抵銷雙方簽訂的《錫通汽車城專業(yè)市場門窗工程施工合同》中五洲投資公司應(yīng)向置鑫裝飾公司支付而未付工程款中相應(yīng)數(shù)額的款項”，五洲投資公司因此要求在未付工程款中扣除《以房抵款協(xié)議》的合同價款1359124元，具有事實與法律依據(jù)。
注：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定，以房抵款約定的有效以開發(fā)商取得商品房預(yù)售許可證明為前提。
55.發(fā)包人將工程款支付至非指定賬戶，收款人將款項用于案涉工程的，可依據(jù)案情，將發(fā)包人支付的款項認(rèn)定為已付工程款。
浙江省三建建設(shè)集團(tuán)有限公司、咸陽凱創(chuàng)置業(yè)有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書（（2020）最高法民終483號）中最高人民法院認(rèn)為，三建公司上訴提出，三建公司從未委托余衛(wèi)德向凱創(chuàng)公司借款或者領(lǐng)取工程款，合同約定了工程款專戶，?？顚Ｓ?，余衛(wèi)德收取的15000000元與三建公司無關(guān)。經(jīng)查，余衛(wèi)德向凱創(chuàng)公司收取了15000000元，出具了7張借條、1張收條，其上均加蓋有三建公司項目部印章。收條載明：“今收到凱創(chuàng)公司陳楊新界項目工程款5000000元整，此款匯入余衛(wèi)德建行卡6217×××”。凱創(chuàng)公司在借條、收條后均附《月度工程款支付分配核定表》，并備注：“根據(jù)余總（余衛(wèi)德）要求和建議本次付款可否直接支付其個人，以減少三建公司扣除管理費和其他費用，以便能全額付給工人，杜絕工人滋事。”余衛(wèi)德2018年8月28日、9月27日在接受西安市公安局經(jīng)偵支隊六大隊詢問時，陳述三建公司知悉該15000000元，并用于支付農(nóng)民工工資、給供貨商付款及支付項目管理人員工資。本院認(rèn)為，雙方合同雖約定了專戶，但前述事實表明余衛(wèi)德領(lǐng)取的15000000元已實際用于案涉工程，一審判決將該筆款項計入凱創(chuàng)公司已付工程款，無明顯不當(dāng)，本院予以維持。
56.承包人在發(fā)包人出具的罰款單上簽字但未明確認(rèn)可的，該罰款不能作為已付工程款。
（2020）最高法民終871號中河北省高級人民法院認(rèn)為，關(guān)于時代豪庭公司及監(jiān)理公司對杜班公司罰款203500元。罰款單上雖有杜班公司施工人員簽字，但并未明確認(rèn)可罰款數(shù)額的意思表示，故不能認(rèn)定杜班公司同意時代豪庭公司的罰款數(shù)額。該203500元不能計入已付款。
57.缺陷責(zé)任期屆滿，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)返還質(zhì)量保證金。
（2020）最高法民終483號判決書中陜西省高級人民法院認(rèn)為，關(guān)于工程質(zhì)量保證金。雙方在《房屋建筑工程質(zhì)量保修書》約定質(zhì)量保修期為：1.地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)工程為設(shè)計文件規(guī)定的該工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻的防滲漏為5年；3.土建工程為1年；4.電器管線、給排水管線、設(shè)備安裝工程為2年；5.供熱與供冷系統(tǒng)為2個采暖期、供冷期；6.住宅小區(qū)內(nèi)的給排水設(shè)施、道路等配套工程為2年。質(zhì)量保修期自工程竣工驗收合格之日起計算。質(zhì)量保修金：保修金為合同造價的4％，在工程竣工結(jié)算時預(yù)留，保修費由造成質(zhì)量缺陷的責(zé)任方承擔(dān)。保修金按土建、安裝、防水工程各自保修期限到期后，按造價比例乘以保修金分別無息退還承包人。發(fā)包人在各自質(zhì)量保修期滿后14天內(nèi)將質(zhì)量保修金返還承包人，其他保修項目仍由承包人負(fù)責(zé)，直至保修期滿后無息退還。雙方在TJ-401《工作聯(lián)系單》中約定，地下車庫工程預(yù)留4％的質(zhì)保金，待質(zhì)保期滿后30日內(nèi)，一次性付清。會所、幼兒園、商業(yè)裙樓預(yù)留4％質(zhì)保金，待質(zhì)保期（質(zhì)保期按照國家規(guī)定執(zhí)行）滿后30日內(nèi)一次性無息付清。根據(jù)建設(shè)工程司法解釋二第八條第一款第一項的規(guī)定，當(dāng)事人約定的工程質(zhì)量保證金返還期限屆滿的，承包人請求發(fā)包人返還工程質(zhì)量保證金的，人民法院應(yīng)予支持。本案中，首先，因三建公司概括主張工程款，此種情況下應(yīng)認(rèn)定其在主張工程款的同時包括了工程質(zhì)量保證金。工程質(zhì)量保證金按雙方合同約定的4％計算，數(shù)額為18702526.74元（467563168.44×4％＝18702526.74元）。其中，地下車庫、幼兒園的工程造價為30613357.32元（29262938.83元＋1350418.49元＝30613357.32元），因商業(yè)裙樓造價包含在1＃、2＃、3＃、4＃、11＃、17＃樓住宅樓工程造價中，工程造價無法準(zhǔn)確區(qū)分。一審法院按瑞恒公司鑒定的每棟樓的工程造價除以該樓棟的建筑面積得出每平方建筑面積造價，再乘以商業(yè)裙樓的建筑面積，得出商業(yè)裙樓的工程造價如下：1＃樓裙樓4559321.76元（25536241.76元÷26371.1㎡×4708.38㎡＝4559321.76元），2＃樓裙樓3066170.92元（25575031.05元÷24560.17㎡×2944.5㎡＝3066170.92元），3＃樓裙樓1323118.14元（26635327.35元÷21713㎡×1078.6㎡＝1323118.14元），4＃樓裙樓1240865.38元（25665784.89元÷21604㎡×1044.49㎡＝1240865.38元），11＃樓裙樓1826866.05元（30958792.74元÷30513㎡×1800.56㎡＝1826866.05元），17＃樓裙樓2640013.7元（32132925.18元÷32602.7㎡×2678.61㎡＝2640013.7元）。商業(yè)裙樓的工程造價為14656355.95元（4559321.76元＋3066170.92元＋1323118.14元＋1240865.38元＋1826866.05元＋2640013.7元＝14656355.95元。）故地下車庫、幼兒園、商業(yè)裙樓工程按雙方約定的4％計算工程質(zhì)量保證金數(shù)額為1810788.53元〔（30613357.32元＋14656355.95元）×4％＝1810788.53元〕。其余工程的質(zhì)量保證金數(shù)額為16891738.21元（18702526.74元－1810788.53元＝16891738.21元）。其次，缺陷責(zé)任期內(nèi)的質(zhì)量缺陷修復(fù)義務(wù)與保修期內(nèi)質(zhì)量保修義務(wù)存在不同。缺陷責(zé)任期是扣留工程質(zhì)量保證金的期限，缺陷責(zé)任期內(nèi)承包人承擔(dān)的是質(zhì)量缺陷修復(fù)義務(wù)，保修期內(nèi)承包人承擔(dān)的是保修義務(wù)。缺陷責(zé)任期滿，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照合同約定退還工程質(zhì)量保證金。工程質(zhì)量保證金的返還與保修期沒有必然聯(lián)系，發(fā)包人不能以保修期未屆滿為由拒絕向承包人返還工程質(zhì)量保證金。對于缺陷責(zé)任期，《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》第二條第三款規(guī)定：“缺陷責(zé)任期一般為1年，最長不超過2年，由發(fā)、承包雙方在合同中約定?！彪m然雙方在質(zhì)量保修書中對返還工程質(zhì)量保證金約定按土建、安裝、防水工程各自保修期限到期后，按造價比例乘以保修金分別無息退還承包人，但防水工程質(zhì)量保證金約定部分違反了《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》第二條第三款規(guī)定的缺陷責(zé)任期最長不得超過2年的規(guī)定，超過2年的期限不能認(rèn)定為缺陷責(zé)任期。第三，雙方在《房屋建筑工程質(zhì)量保修書》中約定，質(zhì)量保修期自工程竣工驗收合格之日起計算。根據(jù)關(guān)于案涉施工合同的效力及結(jié)算依據(jù)的問題分析，缺陷責(zé)任期應(yīng)自凱創(chuàng)公司占有使用案涉工程之日即2015年4月7日起計算至2017年4月6日。因雙方在施工合同中約定發(fā)包人在各自質(zhì)量保修期滿后14天內(nèi)將質(zhì)量保修金返還承包人。在TJ-401《工作聯(lián)系單》中約定質(zhì)保金待質(zhì)保期滿后30日內(nèi)一次性無息付清。故凱創(chuàng)公司應(yīng)于2017年4月20日返還工程質(zhì)量保證金16815404.28元，于2017年5月6日返還工程質(zhì)量保證金1810788.53元。工程質(zhì)量保證金是發(fā)包人從應(yīng)付工程款中預(yù)留的資金，屬于工程款的一部分。發(fā)包人在缺陷責(zé)任期滿后應(yīng)將工程質(zhì)量保證金及時返還，逾期返還的應(yīng)支付利息。凱創(chuàng)公司稱應(yīng)扣除4％的工程質(zhì)量保證金的抗辯理由，不能成立。
相反案例：（2020）最高法民終191號、（2020）最高法民終1145號、（2019）最高法民終314號
58.屋面避雷網(wǎng)部分脫落且大部分沒有貫通屬于質(zhì)量問題，不屬于未完工程。
（2020）最高法民終483號中陜西省高級人民法院認(rèn)為，凱創(chuàng)公司稱，屋面避雷網(wǎng)部分脫落且大部分沒有貫通，屬于未施工完成的工程，不應(yīng)計費。瑞恒公司答復(fù)，該問題屬于質(zhì)量問題，不屬于本次鑒定范圍。因案涉工程未經(jīng)竣工驗收，凱創(chuàng)公司占有使用，即便屬因三建公司施工質(zhì)量問題凱創(chuàng)公司另行委托第三方的施工費用，依照建設(shè)工程司法解釋一第十三條的規(guī)定，凱創(chuàng)公司該主張不能成立。
59.保修期起算時間無法確定的，質(zhì)保金應(yīng)暫予扣除。
瀘州市第七建筑工程公司、貴州金鴻宇房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書（（2020）最高法民終375號）中最高人民法院認(rèn)為，根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》約定，在結(jié)算審核定案20個工作日內(nèi)，金鴻宇公司應(yīng)向瀘州七建支付結(jié)算總價98%的工程款，余2%作為質(zhì)量保修金，保修期滿兩年，金鴻宇公司支付工程質(zhì)量保修金的80%；保修期滿五年的20個工作日內(nèi)，金鴻宇公司支付剩余質(zhì)量保修金。2018年1月10日《建設(shè)工程結(jié)算書》確定的工程造價為83008020元，瀘州七建訴請的工程款金額中包含了質(zhì)量保修金的退還，但因案涉工程未竣工驗收，且業(yè)主入住使用時間不明，保修期起算時間無法確定，質(zhì)量保修金依法應(yīng)暫予扣除，故金鴻宇公司在本案中應(yīng)支付瀘州七建的工程價款為83008020*98%=81347859.6元。
60.承包人違法分包的，承包人在分包人和承包人結(jié)算的工程價款之外另行主張的工程價款，除按照約定上浮外不予支持。
福建中森建設(shè)有限公司、湖北徐東（集團(tuán)）股份有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書（（2020）最高法民終781號）中最高人民法院認(rèn)為，樁基部分是否應(yīng)增加16021178.68元。本院認(rèn)為，樁基部分工程款不應(yīng)再增加上述金額。理由是：其一，福建中森公司將案涉工程全部分包之行為違反了法律規(guī)定，其不應(yīng)獲得違法分包產(chǎn)生的不當(dāng)利益?！吨腥A人民共和國合同法》第二百七十二條第二款規(guī)定承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者其將承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。本案中，福建中森公司作為總承包人承包案涉工程后，分別與武漢地質(zhì)公司簽訂《徐東村還建項目樁基工程施工合同》《徐東村H1地塊還建項目基坑支護(hù)工程施工合同》，與華樂工貿(mào)公司簽訂《土方工程施工合同》，與和安公司簽訂《建設(shè)工程配合施工協(xié)議》，將案涉工程的不同部分均進(jìn)行分包。福建中森公司的行為違反了《中華人民共和國合同法》的上述規(guī)定，屬于違法分包。一審判決將福建中森公司與樁基工程實際施工人武漢地質(zhì)公司之間的樁基工程造價52262958.23元，按照福建中森公司與武漢中森華公司《工程總承包施工合同》的約定上浮3%后作為福建中森公司與武漢中森華公司間樁基工程的結(jié)算價款，已經(jīng)充分保障了福建中森公司的利益。福建中森公司上訴請求在此基礎(chǔ)上再增加的16021178.68元，屬于超出樁基工程實際造價的不當(dāng)利益。對福建中森公司主張的該部分利益，不應(yīng)支持和保護(hù)。其二，本案一審中，一審法院在2019年9月19日質(zhì)證程序中已告知福建中森公司因其未在法定期限內(nèi)提出對樁基工程的工程造價進(jìn)行鑒定申請，故將根據(jù)案件的證據(jù)材料以及證據(jù)規(guī)則作出判斷。福建中森公司當(dāng)時就此未提出異議，也未表達(dá)對鑒定的意見。所以本案一審中并未影響福建中森公司的鑒定權(quán)利。而且，福建中森公司申請對樁基工程進(jìn)行鑒定的目的是希望通過鑒定獲得更多的樁基工程款，如前所述，該公司因違法分包其不應(yīng)獲得更多的樁基工程款，所以對樁基工程造價進(jìn)行鑒定已不具有法律意義，所以該公司提出的對樁基工程造價進(jìn)行鑒定的申請，本院不予采納。
來源：建筑行業(yè)交流中心
