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如果分包單位違約，還拒不退場(chǎng)，總包單位能否向法院申請(qǐng)先予執(zhí)行？把其淸出去，騰出施工 工地，以便抓緊時(shí)間施工，確保能按期交房。
首先，什么情況下分包單位才需要退場(chǎng)？ 一定是在合同解除的情況下。因?yàn)檫`約分為很多類(lèi)型， 比如說(shuō)不能履行或者拒絕履行或者遲延履行，還有瑕疵履行等等。那么一定是違約達(dá)到了一個(gè)非常 嚴(yán)重的情況下，才會(huì)說(shuō)分包必須撤場(chǎng)，退場(chǎng)義務(wù)的產(chǎn)生來(lái)源于合同解除。
《民法典》第562條規(guī)定：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。當(dāng)事人可以約定一方解除合同的 事由。解除合同的事由發(fā)生時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同?！薄睹穹ǖ洹返?63條規(guī)定：“有下列情形之 一的，當(dāng)事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；（二）在履行期限屆滿(mǎn)前， 當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)：（三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)， 經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行：（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn) 合同目的；（五）法律規(guī)定的其他情形。以持續(xù)履行的債務(wù)為內(nèi)容的不定期合同，當(dāng)事人可以隨時(shí)解 除合同，但是應(yīng)當(dāng)在合理期限之前通知對(duì)方。”
所以分包單位違約，什么情況下會(huì)被要求退場(chǎng)？那就是分包單位的行為構(gòu)成了法定解除權(quán)或約 定解除權(quán)的情形，并且業(yè)主方行使了解除權(quán)。解除的后果在《民法典》當(dāng)中也有規(guī)定，第566條規(guī) 定，合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履懺情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以請(qǐng) 求恢復(fù)原狀或者采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)請(qǐng)求賠償損失。合同因違約解除的，解除權(quán)人可以請(qǐng)求 違約方承擔(dān)違約責(zé)任，但是當(dāng)事人另有約定的除外。主合同解除后，擔(dān)保人對(duì)債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民 事責(zé)任仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，但是擔(dān)保合同另有約定的除外。合同解除后尚未履行的終止履行，也 就是說(shuō)分包單位不需要在現(xiàn)場(chǎng)繼續(xù)他的施工行為，也不需要履行現(xiàn)場(chǎng)的安全保衛(wèi)和是照管義務(wù)了， 對(duì)吧？所以這就是終止履行的含義，本身就包含了施工單位應(yīng)該退場(chǎng)的內(nèi)容。
現(xiàn)在問(wèn)題是分包單位現(xiàn)在賴(lài)在現(xiàn)場(chǎng)不走，總承包單位能不能向法院申請(qǐng)先予執(zhí)行呢？現(xiàn)實(shí)中有 些施工單位就是想通過(guò)霸占現(xiàn)場(chǎng)來(lái)獲得工程款，這樣一種做法會(huì)使得業(yè)主單位苦不堪言，業(yè)主起訴 到法院，一審、二審這個(gè)就會(huì)浪費(fèi)非常多的時(shí)間，在此期間造成的損失確實(shí)可以找違約方賠償，但 是往往工期利益是高于一切的。我們就先看一下《民事訴訟法》中是否設(shè)置了這樣的先予執(zhí)行制度， {中華人民共和國(guó)民事訴訟法（2017修正）》第一百零六條人民法院對(duì)下列案件，根據(jù)當(dāng)事人的申 請(qǐng)，可以裁定先予執(zhí)行：（一）追索贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、撫恤金、醫(yī)療費(fèi)用的：（二）追索勞 句報(bào)酬的：（三）因情況緊急需要先予執(zhí)行的。第三項(xiàng)是因情況緊急需要先于執(zhí)行的，這就是兜底條 R了。到底什么是情況緊急，情況緊急適不適用于工程項(xiàng)目。像提問(wèn)者提到的，騰出工地抓緊施工 =按期交房叫不叫情況緊急？我想可能還不構(gòu)成情況緊急?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和 a民事訴訟法〉的解釋》第一百七十條民事訴訟法第一百零六條第三項(xiàng)規(guī)定的情況緊急，包括： c一）需要立即停止侵害、排除妨礙的；（二）需要立即制止某項(xiàng)行為的；（三）追索恢復(fù)生產(chǎn)、經(jīng) t.t-需的保險(xiǎn)理賠費(fèi)的：（四）需要立即返還社會(huì)保險(xiǎn)金、社會(huì)救助資金的：（五）不立即返還款項(xiàng)， 4嚴(yán)重影響權(quán)利人生活和生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的。從司法解釋條文依然不能夠直接判斷工程施工算不算情況緊 急?是否可以在建設(shè)工程當(dāng)中要求先予執(zhí)行還是不確定，因?yàn)槲疫€真的沒(méi)有見(jiàn)到哪個(gè)案子能夠先予 挾行。
然后我就找到了重慶市的兩個(gè)案子。一個(gè)案件是做出了先予執(zhí)行的裁定，2017年一審法院裁定重慶一建于2017年9月20日，就下了裁定之后的差不多10天之內(nèi)，從其所施工的某個(gè)工程項(xiàng)目，包括了二期的345678#樓，搬離和拆除由其投入至該施工場(chǎng)地的機(jī)械設(shè)備、原材料等等。后面打了一個(gè)大括號(hào)，都是在說(shuō)原材料有哪些，機(jī)械設(shè)備有哪些，這個(gè)案例讓我們知道了這種制度的可執(zhí)行性。
另外我們應(yīng)該去學(xué)習(xí)一下別人的先予執(zhí)行申請(qǐng)書(shū)是怎么寫(xiě)的，那么這個(gè)括號(hào)里面所列的機(jī)械設(shè) 圣包含哪些部分？你看它說(shuō)的是機(jī)械設(shè)備：施工電梯3臺(tái)，安裝在5#、6#、7#樓，含樓層防護(hù)門(mén)； 攪拌機(jī)2臺(tái)，安裝在6#、7#樓，含防護(hù)棚：塔吊3臺(tái)，安裝在4#、3#、8#樓；鋼筋調(diào)直機(jī)2臺(tái)，放 置主二期中庭......你會(huì)看到它說(shuō)了非常多的機(jī)械設(shè)備，而且指向了具體的內(nèi)容，所以大家在寫(xiě)申請(qǐng)書(shū)的時(shí)候，最好也做到這樣的明確。然后在后面的材料部分，比如陶粒一車(chē)5噸，放置在二期中庭7#樓：多孔磚10立方米，放置在二期中庭，也說(shuō)的是非常詳細(xì)的，這種做法值得我們?nèi)W(xué)習(xí)。
然后在2017年12月27號(hào)，前面那個(gè)裁定之后，法院又重新裁定重慶一建于2018年1月2日 今K都會(huì)的工程項(xiàng)目施工現(xiàn)場(chǎng)移交給業(yè)主單位。所以這兩個(gè)裁定有可能是說(shuō)施工單位把施工現(xiàn)場(chǎng)的 =.氣設(shè)備材料都拉走了，但是施工單位仍然有幾十號(hào)人還在施工現(xiàn)場(chǎng)待著，所以這個(gè)時(shí)候又出了第 二?裁定，要求移交施工現(xiàn)場(chǎng)。因此，這個(gè)案件給我們啟示，我們可以通過(guò)先予執(zhí)行的方法要求法介入，將違約的一方趕離施工現(xiàn)場(chǎng)。
