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【問題提示】
最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條規(guī)定，“當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持?！苯ㄔO(shè)部《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》第十六條規(guī)定，“……承包方應(yīng)當(dāng)在工程竣工驗(yàn)收合格后的約定期限內(nèi)提交竣工結(jié)算文件。發(fā)包方應(yīng)當(dāng)在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復(fù)。逾期未答復(fù)的，竣工結(jié)算文件視為已被認(rèn)可?！l(fā)、承包雙方在合同中對(duì)上述事項(xiàng)的期限沒有明確約定的，可認(rèn)為其約定期限均為28日……?！?br/>有觀點(diǎn)認(rèn)為，合同對(duì)發(fā)包人的結(jié)算審查期限有明確約定的，該結(jié)算審查期限條款屬解決爭(zhēng)議的條款，合同依法被為無效合同的，也不影響該應(yīng)條款的效力，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件。另有觀點(diǎn)認(rèn)為，合同對(duì)發(fā)包人的結(jié)算審查期限沒有約定或約定不明的，應(yīng)認(rèn)定結(jié)算審查期限即為28日。那么，竣工結(jié)算審查期限依法應(yīng)如何確定？
一、關(guān)于合同無效其結(jié)算審查期限條款是否有效的問題
《合同法》第五十七條規(guī)定，“合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭(zhēng)議方法的條款的效力。”本條所規(guī)定的“解決爭(zhēng)議方法的條款”，是指合同當(dāng)事人約定的解決爭(zhēng)議的方法的合同條款，而“解決爭(zhēng)議的方法”，應(yīng)指合同當(dāng)事人解決合同糾紛的手段、地點(diǎn)，其中，解決合同糾紛的手段包括仲裁、訴訟，解決合同糾紛的地點(diǎn)是指關(guān)于仲裁、訴訟的管轄機(jī)關(guān)的地點(diǎn)。通俗地講，“解決爭(zhēng)議方法的條款”只涉及解決爭(zhēng)議的方法，而不涉及該項(xiàng)爭(zhēng)議的實(shí)體內(nèi)容，根據(jù)該條款，并不直接產(chǎn)生當(dāng)事人債權(quán)債務(wù)關(guān)系得以確定的后果。
建設(shè)工程施工合同當(dāng)事人約定結(jié)算審查期限的條款，能直接導(dǎo)致發(fā)承包人債權(quán)債務(wù)關(guān)系得以確定的后果，不屬于《合同法》第五十七條規(guī)定的“解決爭(zhēng)議方法的條款”的范疇。因此，在建設(shè)工程施工合同依法被確認(rèn)無效或被撤銷的，其結(jié)算審查期限條款亦隨之無效。
二、關(guān)于結(jié)算審查期限沒有約定或者約定不明，能否認(rèn)定該期限即為28日的問題
依照最高法院的上述司法解釋，當(dāng)事人明確約定了發(fā)包人的結(jié)算審查期限且發(fā)包人在該期限內(nèi)沒有答復(fù)的，才能視為發(fā)包人認(rèn)可承包人提交竣工結(jié)算文件；若合同對(duì)發(fā)包人的結(jié)算審查期限沒有約定或者約定不明，不能依據(jù)建設(shè)部《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》第十六條的規(guī)定認(rèn)定該期限即為28日。
（一）建設(shè)部《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》在現(xiàn)行法律體系中，其位階屬于部門規(guī)章。而關(guān)于民事法律行為的期限的設(shè)定，理論上一般認(rèn)為應(yīng)由法律、行政法規(guī)直接予以規(guī)定，或由當(dāng)事人予以約定。該部門規(guī)章設(shè)定民事法律行為的期限，沒有上位法上的依據(jù)。
(二)僅就《建筑施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》第十六條的內(nèi)容而言，其實(shí)質(zhì)上隱含了關(guān)于發(fā)包人不作為之默示意思表示的規(guī)定。按該條，若發(fā)包人在收到承包人結(jié)算文件之日起28日內(nèi)不予答復(fù)，即視為發(fā)包人已默認(rèn)了竣工結(jié)算文件所載之內(nèi)容。一般認(rèn)為，“默示形式，指當(dāng)事人不以語言或文字而用一定手段間接表達(dá)意思。包括不作為的默示形式和作為的默示形式。前者指以沉默作為某一特定意思表示的民事法律行為。在通常情況下，沉默不能作為意思表示的形式，只有當(dāng)法律有明文規(guī)定時(shí)方可使用?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第六十六條規(guī)定，“一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出民事權(quán)利的要求，對(duì)方未用語言或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認(rèn)定為默示。不作為的默示只有在法律有規(guī)定或者當(dāng)事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示。”顯然，由部門規(guī)章對(duì)不作為默示做出規(guī)定，是欠妥的。
三、如何認(rèn)定發(fā)包人已經(jīng)認(rèn)可竣工結(jié)算文件
發(fā)包人明確表示同意竣工結(jié)算文件的，當(dāng)為認(rèn)可。
合同明確約定在一定期限內(nèi)不予答復(fù)便視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，若發(fā)包人在約定期限內(nèi)未予答復(fù)，亦為認(rèn)可。
合同明確約定在一定期限內(nèi)不予答復(fù)便視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，如發(fā)包人之答復(fù)意見僅對(duì)結(jié)算文件中的某一部分表示異議，應(yīng)視為發(fā)包人對(duì)其結(jié)算文件中的其余部分予以認(rèn)可。
發(fā)包人對(duì)結(jié)算文件的內(nèi)容未提出異議，只是提出不能按時(shí)支付的，應(yīng)推定發(fā)包人對(duì)結(jié)算文件亦已認(rèn)可。最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第二百二十一條規(guī)定，“依照民事訴訟法第一百九十二條的規(guī)定，債務(wù)人在法定期間提出書面異議的，人民法院無須審查異議是否有理由，應(yīng)直接裁定終結(jié)督促程序。債務(wù)人對(duì)債務(wù)本身沒有異議，只是提出缺乏清償能力的，不影響支付令的效力?！惫屎贤鞔_約定在一定期限內(nèi)不予答復(fù)便視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，若發(fā)包人之答復(fù)意見對(duì)結(jié)算文件中的內(nèi)容未提出異議，只是提出在一定時(shí)間內(nèi)不能按時(shí)支付的，與司法解釋規(guī)定的上述情形相類，應(yīng)推定發(fā)包人對(duì)結(jié)算文件亦已認(rèn)可。
四、如何認(rèn)定發(fā)包人已經(jīng)收到竣工結(jié)算文件
（一）關(guān)于結(jié)算文件的形式。承包人向發(fā)包人提交竣工結(jié)算文件，是履行合同義務(wù)的行為，應(yīng)當(dāng)按照合同約定的形式制作結(jié)算文件。合同對(duì)結(jié)算文件的形式?jīng)]有約定的，應(yīng)當(dāng)采取書面形式，即合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。
（二）關(guān)于結(jié)算文件的收件人。承包人主張發(fā)包人逾期未予答復(fù)的，須舉證證明發(fā)包人已經(jīng)在某時(shí)間收到了其文件。司法實(shí)踐中，如果收件人的身份模糊，就會(huì)在收件人之簽收行為是否為職務(wù)行為、是否對(duì)發(fā)包人產(chǎn)生約束力等問題上產(chǎn)生爭(zhēng)議，訴訟風(fēng)險(xiǎn)隨之增大。因此，將結(jié)算文件妥善地送交發(fā)包人有權(quán)簽收的部門或個(gè)人簽收，是承包人應(yīng)予重視的問題。合同對(duì)結(jié)算文件的收件人有特別約定的，應(yīng)按約定將結(jié)算文件提交給該收件人。合同對(duì)結(jié)算文件的收件人沒有約定的，可送交其法定代表人或法定代表人指定的代理人。一般認(rèn)為，發(fā)包人設(shè)立的具有收發(fā)文件職能的部門（如辦公室），亦具有簽收竣工結(jié)算文件的權(quán)力。此外，發(fā)包人專門設(shè)立的負(fù)責(zé)項(xiàng)目建設(shè)的職能部門（如基建辦、工程部），其簽收行為亦應(yīng)對(duì)發(fā)包人具有約束力。
（三）關(guān)于提交文件的方式。如果是紙質(zhì)結(jié)算文件，應(yīng)派專人送至為妥。若發(fā)包人有權(quán)簽收結(jié)算文件的工作人員拒絕簽收，可申請(qǐng)公證機(jī)關(guān)進(jìn)行送達(dá)的現(xiàn)場(chǎng)公證。
郵寄也是一種簡(jiǎn)便的方式，但郵件有可能在郵寄的過程中丟失并引起應(yīng)由哪一方承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的爭(zhēng)議。
